市民的不服従の権利--「君が代」--不起立の法的理論--

※本日のＴネット学習講演会のレジュメをいち早く掲載します。

「法」や「ルール」に従うことは絶対的なものなのでしょうか？

そもそも「ルール」とは、何の為に存在するか、また誰にとって有益かを考える必要があります。

「ルール」が個人の精神や肉体を殺すとすれば、その「ルール」には従わなくてよい！

今ほど、そのことが求められる時代はないと思われます。

 

2013年１月14日（月）

市民的不服従の権利

――「君が代」不起立の法的理論――

高作正博(関西大学法学部）

 

序――「不起立・不斉唱」が問いかけるもの

(１)「不起立・不斉唱」処分の論理

　①「ルール」「人権」区別論　→　「ルール」の問題だから自由や思想と無関係？

　　－橋下大阪市長の発言（2012年３月14日記者会見。『朝日新聞』同月30日朝刊）

＊「一教員がルールを無視して座るなんて言ったら民主国家は成り立たない。不起立教員は公務員をやめなきゃ」。

＊「教育で一番重要なことはルールを守ること。自分の考え方と違っても社会のルールに従う。これを教員が子どもに教えられないでどうするのか。」

　②「多数決主義」　→　民主的決定だから自由の制約・道徳の強制もＯＫ？

　③不処分＝不公正　→　不服従・例外を認めると社会は機能しない？

　　－問題点（ドゥウォーキン・権利論277頁、278頁）

　　　＊「この論証には１つの欠陥がある」。その推論の「前提」故に「不適切」。

　　　＊「前提」＝有効と知りつつ法律に違反。「法律違反を行う特権」の主張だ。

　　　＊この推論は、「法律の有効性が疑わしいかもしれない」という事実を覆い隠す。

(２)繰り返される問い

　①「法」や命令は常に正統である　→　法・命令は常に正当なのか？

　②「人権」は結局はエゴの表れだ　→　「人権」とエゴイズムは同じか？

　③「教員」は公務員で特殊である　→　それぞれの立場で「不服従」を考える

・旧東ドイツの国境警備の兵士　→　国境から逃げる市民の銃撃命令　→　従う？ ・役所の生活保護課の職員　→　生保受給申請者を追い返すよう命令　→　従う？ ・市役所の職員　→　政治的活動についてのアンケートへの回答命令　→　従う？ ・電機メーカーの技術職のエンジニア　→　兵器開発をするよう命令　→　従う？ ・市営プールの指定管理者の職員　→　監視員の経費を抑制する命令　→　従う？

 

１　「起立・斉唱」拒否の論理①――「市民的不服従」の論理

(１)「市民的不服従」の定義

　①定義；「自らの行為の正当性の確信のもとに行なわれる非合法行為」（寺島15頁）

　②特徴；対象の特定性、公共性、非暴力

(２)「市民的不服従」の類型――動機による区別

　①「自分の良心が禁ずるから」！（「統一性に基礎を置く」不服従）

　　－自分の人格的統一性と良心が、法への服従を禁止する場合。

　　－服従は決定的損失（自らの信念・良心に背く）、不服従は緊急措置。

－不服従がより多くの悪・反動を招く時でも「道徳的特権」あり（ドゥオーキン・原理の問題147頁）

自らの信念・良心	国家の行為	人格的統一のため
官憲への逃亡奴隷の引渡は不正だ	逃亡奴隷引渡法	奴隷をかくまう
信仰により国旗への敬礼は禁止されている	学童に国旗敬礼を強制	国旗敬礼の拒否
ベトナムへのアメリカの介入が邪悪だ	戦争で闘うための徴兵	徴兵カード焼却
日の丸・君が代についての歴史観・価値観	起立・斉唱命令	命令の拒否
戦争の被害者にも加害者にもならない	普天間の辺野古移設 高江ヘリパッド建設 オスプレイ配備	座り込み   普天間包囲行動

　②「人権・平等に反するから」！（「正義に基礎を置く」不服従）

　　－多数派による少数派の抑圧の制度に対し、自分が不正だと信じる故に反対。

　　－基本的には、裁判や選挙等によって制度を覆すよう努める必要がある。

　　－「非暴力」等の条件で正当化可能（ドゥオーキン・原理の問題149頁）。

少数派を抑圧する制度・政策	平等・権利に反する	正義の実現のため
人種ごとに異なる列車に乗ること	黒人に対する差別	白人車両に乗る
ベトナム戦争への徴兵	ベトナムの人々の権利侵害	徴兵カード焼却
外国人登録の際の指紋押捺義務	「在日」の人々への差別・抑圧	指紋押捺拒否
教え子を戦争に送る政策 児童に一方的な価値観を与える	児童の思想・良心の自由の侵害 児童の教育を受ける権利の侵害	命令の拒否 学力テスト阻止
普天間の辺野古移設 高江ヘリパッド建設 オスプレイ配備	沖縄に不利益を押し付ける差別	座り込み   普天間包囲行動

　③「政策上の見解が違うから」！（「政策に基礎を置く」不服従）

　　－少数者にとってだけでなく多数者にとっても危険で愚かな政策だから反対。

　　－説得による手段は正当化可能であるが、説得によらない手段は難しい。

政策的判断	異なる政策判断	政策実現のため
米国の核兵器の欧州への持ち込み	核戦争の危険性を高める	座り込み
安倍内閣の経済政策	政策的に適当ではない	官邸前座り込み
普天間の辺野古移設 高江ヘリパッド建設 オスプレイ配備	抑止力論とは無関係   国防にとって効果はない	座り込み   普天間包囲行動

 

２　「起立・斉唱」拒否の論理②――「市民的不服従」の権利

(１)ドゥウォーキンの議論

　①結論

－裁判所がどのように判断するかをめぐり法律家の意見が一致しない場合（法律が疑わしい場合）、市民は自分自身の判断に従って行動する権利を有する。

－検察はその行為を訴追すべきではない。政府はそれを許容すべし。議会はその行為に有利なように法律を変更すべきである。

　②理由

　　－こうした行動があるべき最良の司法判断を生み出すために役立つ。

　　－仮に自分に不利な先例が存在する場合でも、自己自身の判断に従ってよい。

「市民は法それ自体に従うのであって、何が法であるかに関するいかなる特定個人の見解にも従うわけではない。そこで彼が法の要求するものに関する自己自身の熟慮された合理的な見解に基づいて進むかぎり、彼は不公正に行動するものではない。‥‥争点が基本的な個人的あるいは政治的諸権利に触れるものであって、かつ最高裁が誤りを犯したと論じうる場合には、人が当該判決を終局的なものとして受け容れることを拒絶しても、それは彼の社会的権利の範囲内のこととして許されるのである」（ドゥウォーキン・権利論287頁）。

　　－あらゆる違法行為を訴追すべしとする見解は、次の重要な区別を無視している点で　　　妥当ではない。

　　　＊当該法準則が個人の「道徳的権利」の保護を法益とする場合

＊個人の道徳的権利の保護によっては正当化されず、それが促進する「経済・社会政策の効用」によって説明される場合

(２)一般的法義務の免除と「市民的不服従」の権利

　①「権利」概念の構造；「道徳」的権利　→　「憲法」的権利　→　「法的」権利

　②「市民的不服従」の典型的事例

　　－プレッシー判決（1896年）；「人種隔離政策」対「平等権」（「分離すれども平等」）

　　－ブラウン判決（1954年）；公立学校における「人種別学制」対「平等権」

　③公立学校における「信教の自由」

　　－バーネット判決（1943年）；「国旗敬礼義務」対「児童の信教・良心の自由」

「私たちの憲法政治という星座に恒星があるとすれば、それはこういうことである。地位が高かろうと低かろうと、いかなる公務員も、何が政治や国民意識で正統とされることになるのか、何が宗教や他の見解の問題で正統ということになるのかを規定することはできないし、あるいは、それに対する市民の信念を強制的に言葉や行為で告白させることもできない」（ジャクソン判事の法廷意見）。

　④象徴的言論と「不服従」

　　－オブライエン判決（1968年）；徴兵カード「焼却罪」対「表現の自由」

　　－ティンカー判決（1969年）；「公立学校長の命令・停学処分」対「表現の自由」

　　－ジョンソン判決（1989年）；「国旗焼却罪」対「表現の自由」

　⑤親の「教育の自由」と義務教育

　　－ピアス判決（1925年）；「国家の教育行政権」対「親の（宗教）教育の自由」

　　－ヨーダー判決（1972年）；「義務教育」対「信教の自由」・義務教育拒否

 

結び――私たちの「星座」に「恒星（fixed star）」はあるか？

(１)判例の現在

　①「思想・良心の自由」の保障？

　　－「上告人自身の歴史観ないし世界観及びこれに由来する社会生活上の信念等」

　②「思想・良心の自由」の侵害？

　　－ピアノ伴奏拒否事件　→　自由を侵害しない

　　　＊一般的には、伴奏拒否が「歴史観ないし世界観」」と不可分に結びつかない。

　　　＊直ちに、職務命令が「歴史観ないし世界観」を否定するものではない。

　　　＊入学式・卒業式で、「君が代」の斉唱が広く行われていたことは周知の事実。

　　　＊客観的には、「君が代」のピアノ伴奏は音楽の教諭等にとって通常の業務。

　　－起立・斉唱拒否事件　→　自由を「間接的」に侵害する

　　　＊式で、「日の丸」掲揚・「君が代」斉唱が広く行われていたのは周知の事実。

　　　＊一般的・客観的には、起立斉唱行為は、慣例上の儀礼的な所作である。

　　　＊起立斉唱行為は「歴史観ないし世界観」の否定と不可分に結びつかない。

＊「歴史観ないし世界観」に由来する行動（敬意の表明の拒否）と異なる外部的行為（敬意の表明の要素を含む行為）を求められる限り、間接的な制約となる。

　③「思想・良心の自由」侵害の合憲性？――「必要性及び合理性が認められる」

(２)判例変更の可能性

　①一般的法義務からの免除――千代田丸事件判決、剣道受講拒否判決

　②事案に即した判断の余地――ビラ配り・ビラ貼り事案、公務員の政治活動の自由

　③「起立・斉唱」拒否の可能性

　　－式における秩序・規律維持　→　不起立・不斉唱は式の進行を妨げたか？

　　－学校の規律・秩序の保持の必要性と処分による不利益の内容との衡量？

(３)「良心」を尊重し合う社会のために

 

【参考文献】

・ロナルド・ドゥウォーキン、木下毅等訳『権利論［増補版］』（木鐸社、2004）第７章

・ロナルド・ドゥオーキン、森村進・鳥澤円訳『原理の問題』（岩波書店、2012）第４章

・マーサ・ヌスバウム、河野哲也監訳『良心の自由』（慶應義塾大学出版会、2011）

・ジョン・ロールズ、田中成明編訳『公正としての正義』（木鐸社、1979）Ⅴ論文

・蟻川恒正『憲法的思惟――アメリカ憲法における「自然」と「知識」』（創文社、1994）

・寺島俊穂『市民的不服従』（風行社、2004）

【アメリカの判例】

Plessy v. Ferguson,163 U.S.537(1896)；Pierce v. Society of Sisters,268 U.S.510(1925)；Board of Education v. Barnette,319 U.S.624(1943)；Brown v. Board of Education of Topeka,347 U.S.483(1954)；United States v. O'Brien,391 U.S.367(1968)；Tinker v. Des Moines Independent Community School District,393 U.S.503(1969)；Wisconsin v. Yoder,406 U.S.205(1972)；Texas v. Johnson,491 U.S.397(1989)

【日本の判例】

最高裁昭和43年12月24日判決・民集22巻13号3050頁；最高裁昭和56年７月21日判決・刑集35巻５号568頁；最高裁平成８年３月８日判決・民集50巻３号469頁；最高裁平成19年２月27日判決・民集61巻１号291頁；最高裁平成23年５月30日判決・判時2123号３頁；最高裁平成23年６月６日判決・判時2123号18頁；最高裁平成23年６月14日判決・判時2123号23頁；最高裁平成23年６月21日判決・判時2123号35頁；最高裁平成24年１月16日判決・判時2147号127頁・139頁