ばぶちの仕事しながら司法試験を突破し弁護士になりました

仕事をしながら司法試験に合格したばぶち(babuchi)の試験勉強記録+その後です。

憲法の趣旨と再現

2013年09月28日 17時24分03秒 | 憲法
出題趣旨から、今年は処分の違憲性がメインでしたね。

私も問題文からその通りだと思いましたが、怖かったので法令違憲も少し書きました。ただ、届出制か許可制かぐらいです。


いずれも表現の自由の場所の違いを対比することが求められていました。


私は、目的手段審査を行いましたが、問題なかったようです。



私の再現構成を書いてみます。


教室使用不許可処分の平等権が考察が薄かったのが、点数が低い原因だと思います。
また、目的が正当でないかで判断していますが、重要であるかで判断すべきですね。



■設問1 道路使用不許可

道路使用不許可処分は、デモ行進の重要性、規制の問題性、明らかといえるかどうかを個別的・具体的に検討するとありました。


私は、以下のようにしてデモ行進の自由の保障を考えました。

本件デモ行進を行う自由は、
1集団で行うことにより自己の考えを表現することで人格形成を行うことができるという自己実現の価値を有する
2 集団で問題となっている事柄である「格差の是正」を訴えることで、国民の国家意思形成に関する情報を伝達することができるという自己統治の価値を有する重要な権利
3-1 デモ行進は、一般市民が表現活動を行える数少ない手段であること
3-2 憲法21条1項は、「一切の表現」の自由を規定していること
結論:デモ行進の自由は、21条1項によって保障されると考える。


不許可処分についての違憲性の主張は、
1 第1回、第2回が許可されていること
2 デモ行進の重要性に鑑みて、不許可処分とすることはデモ行進が一切不可
3-審査基準:不許可処分が許されるかは、明白かつ現在の危険の基準
3-具体的:警察によって整備したとしても防ぐことができないような危険性が発生することが客観的事実から明白であるかどうかで判断すべき


あてはめ

1 不許可としたのは、
1-1 住民投票が近づいており一層住民の関心が高まっている
1-2 B県公民の平穏な生活環境を害したり、商業活動に支障を来したりするなど住民投票運動に伴う弊害を生ずる蓋然性が高いと判断
2 デモ行進の重要性を考えると、かかる弊害が発生するという蓋然性では足らない
3 警察による整備を行うことで、このような弊害を防止することも可能であると考えられる。
結論:これらを検討することなく不許可処分を行うことは、明白かつ現在の危険が生じていない


■設問1 教室使用不許可

教室使用不許可処分は、教室という特性からの平等原則違反が重要とありました。


私は、以下のようにして本件を集会の自由の保障としました。

Aの学内で講演会の開催である集会を行う権利は、
1 ゼミで行ってきた学外での活動の締めくくりであり学問研究(23条)の一環
2 様々な意見を出し、討論を行うことで、自己の人格形成に資するという自己実現の価値を有すること
3 「格差問題と憲法」という重要な課題について複数の意見を提供することで、広く国民の国家意思形成に資するという自己統治の価値を有する重要な権利
4 本件Aが行う講演会は学問研究の一環として行われるため、これを研究し、研究の発表の場として学内の教室で行うことに重要な意義を有する
結論:このような大学の講堂でで講演会を行う権利は、憲法21条1項の表現の自由の一つとして保障される。


※この辺りはだいぶ苦しいですね。
※ただ、権利が保障されないなら、制約の程度も緩やかに許されるので、権利性を認めるしかないでしょう。



不許可処分の違憲性の主張は、
1 集会の自由は前述のように重要な権利である
2 不許可処分を行うことは、集会の自由の不当な制限につながるおそれが生じる。
3 このような制約は必要かつ最小限度の場合でなければ許されないと考える。


あてはめ

1 B県大学は、Aの講演会を行うことは政治的目的であるとしている。
2 本件講演会は政治的目的を有するとしても、学問の研究の一環としても行われるものである
3 教育・研究目的も有する
4 政治的目的のみで行われるものではない
5 重要な問題として取り上げられている
6 本件講演会を行うことは必要なことであり、これを制約する必要性も無い
7 別の経済学部からのゼミでは、同じ格差問題について取り組んでいる
8 経済学部のゼミには許可処分を行っている
9 平等原則(憲法14条1項)にも反する
結論:必要最小限度の制約とはいえない。


■設問2 道路不許可処分

法令違憲は5行で書きました。


処分違憲のB県の反論は、
1 デモ行進を行うことによって弊害が生じることがある
2 違憲かどうかは緩やかに判断すべきである
3 第2回目のデモ行進終了後に、住民から交通事故の不安や騒音被害、飲食店からも売り上げが減少したという苦情
4 便乗して別の主張を行う参加者もおり集団で行動を行う場合には、暴徒化するおそれ
5 不許可処分を行うことも十分な合理性が認められるため、合憲であると主張し得る。

私見
デモ行進を行う自由は、
1 一般国民が認められた表現活動の一つであり、前述のように重要な権利
2 外部的行為を行うことから他者の権利を制約する可能性がある
3 不許可処分を行うことが認められるかどうかは、目的が正当であり、手段が目的達成のため実質的合理的関連性があるか

あてはめ

1 目的は、
1-1 B県住民投票に関する条例14条1項2号の平穏な生活環境を害する行為を防止するため
1-2 同項3号の商業活動に支障を来す行為を防止するため
1-3 このような目的は、デモ行進を行う地域の住民らを保護する目的であるから、正当な目的
2 手段は、
2-1 B県集団運動に関する条例3条1項4号が規定するB県住民投票に関する条例14条1項2号、3号に該当するために不許可処分
2-2 本件デモ行進は、第1回目、第2回目ともに秩序ある行進
2-3 第2回目のデモ行進も拡声器等を使用せず、ビラ類も配らずに無事に終了
2-4 不安や騒音被害を訴える苦情が寄せられている
2-5 交通渋滞による交通整理は警察による整備を行えば回避することができた
2-6 適切な迂回路を設定することにより住宅街の交通事故や騒音等の被害発生を回避することができた
2-7 別の道路を指定することによっても回避することができた
2-8 デモ行進によって飲食店での売り上げが減少することは一日だけである
2-9 別の道路を指定することで回避できる
2-10 「平穏な生活環境を害する」、「商業活動に支障を来す」とまではいえないと考えられる。
結論:対応の検討なく不許可処分を行ったことは、目的達成のための実質的な合理的関連性が無い


■設問2 教室使用不許可処分

B県側の反論
1 教室の使用の許可不許可処分は、大学側の管理権
2 Aの集会の自由としての主張は認められない
3 本件の使用目的は政治的色彩が強い
4 使用規則に従って不許可とすることも認められる

私見
1 集会の自由は前述のように重要な権利の一つ
2 一般市民の声を直接聞くことができる重要な機会
3 本件講演会は、格差問題と憲法という教育、研究目的も含むテーマ
4 ゼミの活動の一環としても行うのであるから、大学で行うことに重要な意義を有する
5 これに対する不許可処分を行うことは、集会の自由の不当な制限につながるおそれが生じる
6 政治的目的を有するかどうかという、内容に着目した規制
7 審査基準:不許可処分が合憲かどうかは、厳格に解するべき
8 具体的:制約の目的が正当であるか、その目的達成のための手段が必要不可欠かどうか


あてはめ
1 目的
1-1 本件講演会におけるテーマは、格差問題と憲法という教育、研究目的も含むテーマ
1-2 政治的色彩が強いから大学側として影響を受けることを回避するという目的
1-3 このような目的による不許可処分は集会の自由を不当に制約するものといえ、正当とはいえない
2 手段
2-1 同様のテーマである経済学部のゼミに対して許可処分を行っている
2-2 Cゼミのみを使用不許可処分
2-3 Cゼミが政治的色彩が強いことのみをもって不許可処分を行っている
2-4 平等原則に反する処分
2-5 本件のように様々な立場の人を招待し講演を行うことは、教育、研究目的も含む
2-6 政治的目的が含まれるために一律に使用を禁止
2-7 集会の自由の不当な制限につながるおそれがある
結論:このような集会の自由に対する強度の制約を行うことは、必要不可欠な手段ということはできない。

DNA

2013年09月28日 00時10分54秒 | 刑訴法
先日、テレビで海外の論文でショッキングな報告があったと発表されていた。


人のDNAは同じものはまず無いということで、人物を特定するために鑑定などに利用されています。
しかし、ある一定の人は、別の人と同じDNAを持つ場合があるそうです。

双子とかではありません。


それは、内臓移植や男の子を出産した母親です。

今までのDNA鑑定などは、時間が掛かっていたため、一部のDNAと一致するかどうかを確認していました。
しかし、鑑定の速度が速くなり、同じ人でも複数のDNA鑑定をすることができるようになりました。
そのため、発覚した問題だそうです。


内臓移植をすれば、他人のDNAがその人の体の一部になります。
そのため、何らかの被害に遭い死亡した後、司法解剖でその内臓のDNA鑑定をしたら、本来の人とは別の人のDNAと一致することになります。

また、男の子を出産した母親の胎盤の一部は、本来女性は持たないY性染色体が含まれていたそうです。それは、男の子を形成する際に移転したと考えられています。


さらに、今後調査が進めば、例えば輸血を受けた人とか、顔にプラセンタ注射として人間の胎盤等を注射した場合には他人のDNAが体の一部に含まれる可能性があります。

そして、その複数のDNAによって衝突が起き、病気を引き起こす可能性があるそうです。

短答対策

2013年09月28日 00時07分17秒 | 短答
短答対策はあまり書くことはありません。


新司法試験の短答対策

1 新司法試験過去問
2 判例百選
3 判例六法
4 予備試験過去問

予備試験の短答対策
1 予備試験過去問
2 判例百選
3 判例六法
4 新司法試験過去問

これでも不安の方は、旧司の平成10年以降の憲法、民法の○×問題だけ解いて下さい。
かなり難しい問題もあります。


また、論文対策である程度は短答対策になりますが、短答用の知識も必要です。

憲法の統治、民法の根抵当、相続、親子関係、商法の手形法、両訴手続
など。