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ばぶちの仕事しながら司法試験を突破し弁護士になりました

仕事をしながら司法試験に合格したばぶち(babuchi)の試験勉強記録＋その後です。

憲法上の権利の作法新版

2011年11月06日 17時16分11秒 | 憲法
憲法上の権利の作法 新版を読み始めました。

労働法も並行して読んでいます。


憲法における三段階審査って違憲審査基準への論述過程とそれほど異なっているように感じないのは、自分の読解力が問題なのか、そうとも読める解釈も普通なのかがよくわかりません。


保護領域というのは、違憲審査基準の、どの権利がどのように制約されているかの、どの権利っていうのと同じで、どの権利が何条でどのようにどれくらい保障されているのか、を論じるはずですので、同じです。


制限というのは、先のどのように制約されているのか、と同じです。


まだ読んでいないので、正当化というのがどういうのかはわかりませんが、違憲審査基準と同じようにも感じます。


もう少し読み進めてみます。

集会の自由

2011年07月02日 00時00分21秒 | 憲法
集会の自由で、面白い言い回し。

憲法を勉強したことのある人なら誰でも知っている上尾市福祉会館事件。

公の施設を使用しようとしたのに、管理者が不許可処分を行った。


公の施設として、集会の用に供する施設が設けられている場合、住民等は、その施設の設置目的に反しない限り、その利用を原則的に認められることになるので、管理者が正当な理由もないのにその利用を拒否するときは、憲法の保障する集会の自由の不当な制限につながるおそれがある。


これは、施設を使用させないことは、集会の自由の制約とは言っていないことに注意です。

集会の自由の不当な制限につながるおそれであって、集会の自由に対する不当な制限ではありません。

これは、集会の自由が認められることと、公の施設で集会を開催することが保障されていることとはつながらないからです。

公の施設で集会を開催できなくても、公園や駅前、その他色々な場所で集会をすることは可能ですので、本件施設の使用不許可としても集会の自由を直接制約することにはならないからです。

本件の場合、住民らに公の施設を使用する権限があるか、それが集会の自由とどう関係があるかということが重要だと思います。



本件施設の設置目的、場所、規模などを鑑みて、本件施設にて住民らが集会を行うことがもっとも最適であり、それ以外の場所で行うことは集会を行うに当たり最善の効果が得られない。

にもかかわらず正当な理由なき場合に、使用不許可とすることは、集会の効果が最大に得られず、それゆえ、集会の自由を一部制約したのと同じようになってしまうため、集会の自由の不当な制限につながるおそれがある、としたのだと思います。

尊属殺人

2011年06月24日 00時45分28秒 | 憲法
尊属殺人罪の刑の不均衡事件判決は有名ですが、あの判例は目的違憲ではなく、手段違憲です。


しかし、なぜ尊属のみを加重したのかの説得的な理由はありません。

つまり、尊属以外、例えば伯父や伯母、兄弟等に養育された場合であっても尊重報恩も有り得るのに、なぜ尊属に限定したのか。

尊属を尊重すべきなら、尊属以外殺人も加重すべきなのは明らかなのに、なぜ尊属に限定したのか。
そこに14条1項違反があるといえるのではないか。


このことについて、立法府の意思、判断を尊重し、目的は不合理でないというなら、田中裁判官意見と同じく、いかなる刑罰をもって臨むかもむしろ立法政策の問題と考えるほうが筋が通ります。
なので手段も問題ないはずと。

そして、刑が過酷かどうかは、14条1項の見地ではなく、36条の残虐刑に該当するかを検討すべきで、とも考えられます。


しかし、そうではなく、目的自体も違憲とした方が筋が通ります。

目的は立法政策の問題でOK、手段は立法政策の問題だが、見過ごせないほどの極端だから、違憲としたと思います。


しかし、目的の立法政策も説得的な理由がない以上、目的自体違憲とすべきだろうということです。

憲法の違憲判決

2011年06月19日 19時22分13秒 | 憲法
憲法の判例には、違憲判決として様々な種類がある。

法令違憲
当該規定には合憲的適用の余地はないとするもの

適用違憲
法令自体は合憲であるが、当該事件の特定事例への適用関係においては違憲であるとするもの


法令違憲は、政治部門、立法部門への攻撃であるのに対し、
適用違憲は、政治部門、立法部門の意思を尊重しつつ、当事者救済の機能を果たす

しかし、適用違憲は、当該規定を異なる事例に適用した場合に合憲かどうかが明らかにならないため必ずしも明確ではなく、不公平を生じうる。


また、法令の一部違憲の判断もある。

特定事例に関して当該規定の適用が否定されることは、法令の一部を違憲とすることと同視し得るため、法令の一部違憲の判断とすること

この場合は、当該規定が一部のみ違憲とすることが可能かどうかの問題が生じる。


他にも処分違憲、運用違憲がある。

憲法基本判例を読み直す他

2011年06月16日 22時44分50秒 | 憲法
憲法はこの一冊を購入して読破すればOKかな。

違憲審査基準は、旧司の下手な書き方をきちんと修正すればいけるかな。

基準を書く理由とかまでしっかりと流れよく。

憲法基本判例を読み直す (法学教室ライブラリィ)


会社法も購入しよう。

会社法 第２版 (LEGAL QUEST)


あとは、事例研究行政法第2版だな。


これらを購入して来週から通勤の往復4日ずつ、12日間で読みきる。

文面審査

2011年02月06日 12時09分21秒 | 憲法
文面審査の基準

明確性の理論(刑罰の場合)
文言が漠然不明確であるため、文面違憲となる。

漠然性故に無効の理論と同じ

通常の判断能力を有する一般人の理解において、具体的場合に当該行為がその適用を受けるものかどうかの判断を可能ならしめるような基準が読み取れるかどうかによってこれを決定すべきである。


過度の広汎性故に無効の理論
文言は明確だが、適用範囲が過度に広汎で本来適用すべきでない行為も含まれてしまう場合に無効とする。

平成22年度旧司論文

2010年07月24日 23時31分43秒 | 憲法
旧司論文の問題が公開されていました。

憲法第1問

法律と条例との関係は論じる必要はないとのことなので、委任の範囲、逸脱は不要なのかな。

メイン：営業の自由

目的二分論→全面採用否定
∵相対的、キメ細やかな配慮が不可

個別・具体的に規制態様も加味して審査基準を考慮。


審査基準の認定

公衆衛生→消極的目的
しかし、真の目的→従来型理容店の保護(積極的目的ともいえる？)

公衆浴場事件との違いは、設備投資にそれほど資金がかかっておらず、別の職業に鞍替え可能

規制態様→罰則あり

審査基準は、厳格な合理性の基準。手段の重要、手段と目的達成のための合理的関連性があるか。
これらを考慮しつつ、総合的に判断。

あとは、あてはめ。


サブ：平等権の問題
憲法が予定→OK


第2問
内部的自律権の問題。
それに対して、司法権がどこまで及ぶか。司法権の限界事例。
日曜答練で出題されていた。


参議院→憲法が明文で自律権を保障→一切及ばない。

政党→憲法が予定(政党は国民の意思を集約、実現、反映する公益的媒体)、
自律権を一定程度保障→内部規律があるなら公序良俗に反しない限りこれに、内部規律がないなら、条理に従う範囲で及ぶ

地方議会→憲法上、地方自治の本旨から、重要性あり。
内部的自律権も尊重すべき。
しかし、議員の地位保護強い。
一般市民法律所と直接の関係を有しない内部的な問題に関する限り、自主的解決に委ねる。
除名は、直接の関係を有する場合→全面的に及ぶ。

年齢

2010年07月08日 07時19分28秒 | 憲法
参院選に若い候補者を擁立させる政党。

若いのはある意味いいのでしょうが、30代で何ができるのでしょうか？

若すぎれば、対等に渡り合えるわけがない。
何らかの実績がなければ、ハッタリも駆け引きもできるわけがない。

有権者をなめてるのでしょうか？

経験を詰ませるとかの理由なら、経験を積んでから立候補しろとと思います。

国の政治です。
重責なんです。
時には死を覚悟すべきなんです。
他国にモノが言える駆け引きが必要なんです。
若さと未熟は不要なんです。
芸能人も不要なんです。



実績と能力で立候補してほしいものです。

年金型保険の二重課税は違法

2010年07月07日 20時50分27秒 | 憲法
年金型保険の二重課税は違法と最高裁判断


年金型保険は、相続税と所得税の二重の課税がなされるとの判断。

今回の対象は、収入保障型保険ともいわれる年金型保険。
月々10万円ずつ、65歳まで振り込まれるような定期保険の形態。


ただし、ちょっと意味不明な点が。

時事通信によると、

「ただし、相続税が課税されるのは受給総額の６割にすぎないとして、運用益に当たる残りの４割については所得税の対象とした。女性のケースは受け取ったのが年金の初年分だけだったため、運用益がなく、全額の課税処分を取り消した。」

これの意味が不明です。

毎日によると、

「争点となったのは、年金払いの保険金に対する課税のあり方。原告の女性は、夫の死亡で１０年間に毎年２３０万円ずつ年金を受け取る受給権を得た。総額２３００万円のうち６割がこの時点での価値とみなされ、相続税の対象になった。さらに国は、毎年受給する２３０万円も、掛け金分などの控除を除き、所得税の対象とした。判決は、１回目の支給分にかかった所得税を「違法な二重課税に当たる」と判断した。総額の４割については、２回目以降の支払い時に所得税の課税対象となる見通しだ。」

ということのようなので、初年度分のみが二重課税の対象のような感じでしょうか。



しかし、相続税がかかるのって、基礎控除が5,000万円＋相続人×1,000万円ですから、6,000万円以上の相続がなければ相続税は掛からないハズです。
相続税が掛からず、所得税のみなら、二重課税にならないとして、今回の判決の射程外？

民訴法の書証

2010年05月24日 14時48分35秒 | 憲法
こんな問題は難しい。


民訴法における書証について論ぜよ。





構成は、
文書の種類(公文書、私文書、謄本、抄本など)
証拠能力(制限はない)
紛争発生後、作成された文書の証拠能力(肯定)
形式的証拠力
その前提たる文書の真正
公文書についての推定
私文書についての二段の推定(印影と印章の一致→押印の事実→本人等の意思に基づく文書の成立)
実質的証拠力
ビデオテープや光媒体の取り扱い
文書提出命令について



もっと絞らないと書けないですね。


民訴法の書証における証拠力について論ぜよ。

民訴法

2010年05月15日 15時56分55秒 | 憲法
●請求の趣旨
訴えをもって審判を求める請求の表示

請求を特定し、審判対象を画定する機能及び被告の防御の目標を確定する


●請求の原因
請求の趣旨に表示される権利関係を成立させる事実

訴訟物を特定するために必要とされる

明日

2010年05月08日 22時48分08秒 | 憲法
いよいよ明日になりました。

寝付きが悪いのでもう床に入ってます。


悔いだけは残らないように。
自分の実力を発揮してきます。


問題文の読み間違いに気をつけて、
正しいものか間違っているものかをよく読む、
最初の柱書きにヒントがあるから飛ばすな、
聞いていることは過去問と同じ、
最後まで食らい付け、
時間配分に気をつけて、
とにかく死ぬ気で闘え。


では。