間接的付随的規制

Unknown (k.s)
2011-12-12 12:23:18
先生。こんにちは。

内容中立規制と、判例のいう間接付随的規制の関係を教えていただけないでしょうか。

どちらも規制態様の話で、表現内容を狙って規制するものではないから、そうした場合に比べたら審査基準は緩やかになる、という点ではどちらも共通なのだと思っています。
仮に表現できなくなっても、それはワザとではないから（誰かを殴ったら隣のひとに肘があたってしまったとか、故意と過失のちがいのようなイメージで）、それほど規制態様は強くはない、という感じで理解しています。

ただ、内容中立規制は時場所方法に着目して規制しているので、規制から外れた時場所方法で自由に表現行為を行える、という意味で、規制態様が緩やかだ、という考え方も聞いたことがあります。これだと、時場所方法の規制が広範なものになればなるほど、内容中立とはいっても内容規制の基準に接近していきそうです。このような理解だと、間接付随的規制とは違う、ということになると思います。

どちらの理解が通常の理解なのでしょうか？それともどちらも間違ってるのでしょうか。よろしくお願いします。

>K.sさま (kimkimlr)
2011-12-12 14:31:33
こんにちは。

例の猿払判決の文脈では、
内容に着目した規制のうち、
その内容自体が悪質であるという理由での規制を
直接的規制と呼びます。

他方、
内容中立規制および
内容規制のうち、その内容自体は悪質でないが、
それが引き起こす政治的中立性の信頼低下や
名誉の低下や性風俗のかく乱など、
それが引き起こす害悪が悪質だという理由での規制を
間接的付随的規制といいます。

もっとも判例の言う直接的な内容規制に該当するような事例は、
教室説例を含め発見されたことがなく、
業界ではツチノコ規制（ホントにいるのそれ？規制）と呼ばれています。

ただ、まあ、理念としては分かるかな、とは思います。

追記：
最近、長谷部先生が、『憲法訴訟の現状分析』（有斐閣、本年4月4日発売）の中で
この問題を詳しく解説しています。
ぜひご参照ください。

第一問の処分審査と合憲限定解釈

急所の第1問の処分審査について (yokoyama)
2011-12-07 21:47:46
木村先生こんばんは。前回の質問に対するご回答ありがとうございました。

yokoyama様からのご質問です。

今回は急所の第1問の処分審査について質問があります。

第1問の原告の主張の結論として、次のような理解でよろしいのでしょうか。

本件処分は（それと同時に根拠法は）、違憲である。したがって、その処分の根拠となった法令の一部は無効と解すべきである。だから、根拠法がなくなって、本件処分は権限逸脱の違法である。

本件処分審査は、その実質は根拠法の審査ですよね（急所P31）。したがって、思想良心の自由を侵害するような処分は違憲であり、同時に、その根拠法令の処分根拠該当部分が無効になる。その結果、根拠法のない権限逸脱だ、という理解でよろしいのでしょうか。


どうも、自分の周りでも、憲法を苦手とする人間が多く、そのいちばんの原因が、いったい何をどのように違憲審査しているのか、という点なんです。ロースクールの教員にもこの点質問しても、うやむやに逃げられてしまいます。「法令審査は目的・処分」「処分審査は利益衡量」ということを抽象的に言うだけでした。

お手数をおかけしますが、よろしくお願いします。

>yokoyamaさま (kimkimlr)
2011-12-08 13:55:10
うーんと、あの事案は、たぶん、部分無効ではなくて
合憲限定解釈して、そういう思想良心を侵害するような命令を出す権限までは
地方公務員法上認められないとかってやるんでしょうね。
職務命令関係の条文は抽象的なので、
こうやる余地はあると思います。


処分審査については「処分審査について（まとめ」の記事をご覧ください。
ご指摘の処分審査の理解は、いわゆる処分審査２
ってやつですね。

ではでは

棋譜並べについてお便りがきた

本日より、過去のＱ＆Ａを連載し、整理していこうと思います。
どれも面白い質問なので、参考にして頂ければ幸いです。

知っていることでも、自分ならどうアンサーするだろう？
などと考えて頂ければ、より理解を深めて頂けるかな、と思います。

・・・。しかし、今回最初のＱは、将棋の話でした。わはは。

棋譜 (oki)
2011-12-06 19:56:08
木村先生、こんにちは。

また空気を読まないで将棋の質問なのですが、羽生先生の本を読み、1手詰め、3手詰めの本へと進んでおります。

しかし、ＣＰＵの低レベル相手にさえなかなか勝てません（泣）中盤の指し方がまだまだと考えていたところ、森内名人と渡辺竜王の対局をＴＶでたまたま見まして、中盤以降の攻め方、守り方が非常に勉強になりました。

そこで、棋譜ならべなんかを自分でやってみるのも勉強になるのかと考えています。先生はやったことありますか？？

>okiさま (kimkimlr)
2011-12-07 20:05:17
こんにちは。ご連絡ありがとうございます。

はい。棋譜並べは、法学における判例読解と同じで、
将棋の勉強の基本中の基本です。

将棋の世界では、素人同志で実戦をつんで
変なクセつけるより、
プロの棋譜をならべるほうが、後々、ぜったい力になるといわれています。

道場によっては、プロ棋士・奨励会員など
きちんとした資格をもった人以外との対局を禁止するところもあるそうです。

そうすると、法学の勉強も
力戦憲法とかいう愚かな自称大学教員のブログの記事ではなく、
きちんとしたプロの文章を、、、。

話がずれました。
棋譜並べ、ぜひやってみてください。

重判でました

お久しぶりです。春休みの延長をしていましたが、
ぼちぼち仕事開始です。

来週から、学部の講義がはじまります。
ちなみに、法科大学院では既に2日にはじまっていて、
入学式もへったくりもない状況です。えっへん。


さて、重要判例解説が店頭にならびはじめました。
先日お話したように、非嫡出子の法定相続分について
私、書いております。

読み直してみましたが、判例の状況、一般的な学説、
一般的な学説では検討が不十分な点＝本当の争点の提示
判例分析と、我ながらよく書けている（自画自賛）。


と、いうわけで、ぜひ、みなさまもどうぞ。


ついでに、他の科目のお勧めをば。

刑法では、本学の星教授。
アルコールの影響により施錠な運転が困難な状態の定義。

よくまとまっていて、読みやすかったです。
実務的にも重要で、社会的にも注目を集めた事件の最高裁判決ですね。

もうひとつ。
ややマニアックな科目ですが、租税法の
神山先生の原稿。

神山先生は、私の東大助手の同期でありまして、
たくさんお世話になった先生っす。

彼の仕事は、経済学と法学の接触領域について英語で論文書く、
というような派手な仕事が多いのですが、
今回は、強制執行と源泉徴収義務という、
地味だけど大事な事件について、堅実に評釈をされております。


というわけで、皆様、星周一郎先生、神山弘行先生の原稿とともに
今年度の重要判例解説、よろしくお願いいたします。

立法裁量について

Q&Aにて、肉まんさまから、以下のようなご質問を頂きました。

審査基準の選択には、

①「被制約利益が大きいあまり、制約を合憲とするための要件が厳しくなる」という、いわば実体的な問題と、

②「ここは裁判所より立法府のほうが判断が得意だし裁判所が特に積極的に判断すべきタイプの問題（政治的言論等）でもないから、裁判所としては少し大雑把に見て特に問題点を感じなかったら立法府の言い分を受け入れてあげよう」という実体的判断の決定権限の分配の問題があると理解していたのですが、

ここから間違っているのでしょうか…


大変重要な疑問かと思いますので、
記事にしてご返信したいと思います。

そもそも、行政裁量・立法裁量とは何なのか？
という点が問題になります。
（そうそう、私も書いております法学教室4月号、
　曽和先生の記事も、行政裁量がテーマです。
　ぜひ、ご覧ください。）

「裁量を認める」ということは、
「行政機関・立法機関の判断を尊重した判断をする」
ということだと言われます。

これは、いわゆる判断代置＝行政機関・立法機関の判断を無視して
裁判所が適法性を審査すること、とは違うのだ、
とも言われます。

このあたりのことは、肉まん様がこのように言って下さっています。

簿記や計算問題などでは、実際の「計算」の他に「検算」という作業があると思います。
裁判所が計算し直すのではなく、検算をするに留めるのが「立ち入った判断をしない」ことだと考えています。
具体的には、性犯罪抑止のためにある表現行為を規制しようとする場合、立法事実の存在を確かめるために性犯罪被害と幸福感との関係について調査する必要があるとします。
ここ裁判所は、立法者が行ったのと同じように（行ったとする）様々な統計や調査を駆使して判断することもできますが、より簡易なモデル（最も簡易なモデルは裁判官の頭の中にある常識だと思います。）をもって結論を出し、これを立法者の判断と照らし合わせてその合理性を判断するということも考えられます。
後者が、私のいう「あまり立ち入った判断をしない」ことです。

おっしゃることは、よく分かりますし、
そのような説明をされる先生もいらっしゃいます。

他のケースでも、第一審は事案をフルスペックで審査するのに対し、
控訴審の判断は、第一審の判断が合理的か、を審査する、
とも言われます。


まずは、そういった理解をする必要がありますし、
肉まんさまのおっしゃることはよく分かります。


ただ、私としては、いわゆる裁量を認めた判断を
「行政機関・立法機関・第一審の判断を尊重した判断」と定式化することは、
理論的には無理ではないか、と考えています。


裁量とは、その機関に与えられた権限行使に関する合憲合法な選択肢の幅を言います。

裁量自体は、いわゆる不確定概念や経済規制立法の分野に限らず、
あらゆる分野で存在します。

例えば、住民票を出すという単純な業務にしても、
1時2分に出すのか、1時3分に出すのか、裁量が存在するでしょう。
（いわゆる時の裁量ですね）

そういう意味で、
「これこれこういう権限には、この機関の裁量が認められる」という言葉には
ほとんど意味がなく、
「この範囲での裁量が認められる＝この範囲が法が許容する選択肢である」
と言う言葉がでてこないと意味がない、わけです。

では、立法裁量・行政裁量という概念がことさらに強調されるのは、
どういう分野なのでしょうか？

それは実体法が、
Ａ「立法機関・行政機関が、……という手続を踏んで出した結論であれば
　　全て合法とする」と定めていたり、
Ｂ「立法機関・行政機関が、一つでも合理的と言える論拠を提示できれば、
　　（不合理性の根拠となる事情があってもそれは無視して判断しなければならず）
　　合法とする」と定めている場合です。

前者が手続統制、後者が判断過程統制と呼ばれるタイプの
「裁量」を認める実体法です。
判断過程統制は、
判断過程において、合理的な論拠を発見しようとしたか努力したかどうか、
を統制する、というものですね。

別に、立法府・行政府に裁量がある、ということ自体は珍しいものではないのですが、
手続統制・判断過程統制は、許容される行為の幅が広いので
裁量がある、ということがことさらに強調されます。


さて、以上のような説明から明らかなように、
裁量があるかどうか、立法府の判断を尊重しなければならないかどうか、
という問題は、事案の解決にとって重要ではなく、
「どのような裁量があるのか」、
「立法府の判断を尊重する、とは具体的には
　どういう実体法上の要件をクリアすれば合憲合法といえるか」と
問わなくてはならないのです。


行政裁量については、さしあたり曽和先生の連載を読んでいただくとして、
立法裁量と違憲審査の関係については、
合理性の基準や明白性の基準のような基準が適用される場合には、
立法裁量が広くなります。

なので、肉まんさまへの解答としては、
「①実体法上の問題」と
「②実体法判断の権限配分の問題」は、理論的には区別できず（全ては実体法の問題です）、
立法府の判断を尊重＝合理的論拠を一つでも提示できれば合憲とする
という実体法がある場合に、
「②憲法実体法判断の権限を立法府に配分している」ように見える
判断が生じる、ということですね。

裁量とは実体法上認められた選択肢の幅であり、
裁量は実体法判断の方法ではなく、実体法判断を経た結果だ、
と、ご理解ください。

そうすると、立法裁量・行政裁量の論点はすっきりすると思います。