学説の正しさ

このブログをはじめまして、多くのご質問をいただいてきました。
どうもありがとうございます。
私自身も、大変勉強になりました。

ところで、ご質問をいただいていて、最近、少し気になったことがありますので、
それを少し書き連ねてみます。

しばしば、
「キムラの見解は、Ａ先生のこの論文と違っているようだが、
　どういうことなのか？」
「キムラの言葉の使い方は、Ａ先生のこの論文と違うが、
　どういうことか？」
という趣旨のご質問をいただきます。


もちろん、
「Ａ先生のこの論文の記述は、キムラはこれをどう評価するのか？」
「Ａ先生の論文は、お前の議論をこう批判しているが、
　それについてどうこたえるのか？」
という質問は、いろいろ答えようがあります。


しかし、上の質問は、こういう質問とはニュアンスが違っていて、
お前の見解を、Ａ先生の見解に整合するように説明しろ、
と言われているような気がするわけです。

私が論文や著作を公表する場合、
私なりに、これが最も理論的に優れている、
最も優れた解釈論である、あるいは
最も優れた言葉の定義と使い方である、と思って提示しているわけで、
他方、Ａ先生も、そう思って学説や議論を提示し、言葉を使っているわけです。


この場合、私もＡ先生も主観的には自分が真理だと思っていますが、
どちらが客観的に「正しい」のかは、読者のみなさんが判断するより他ないのです。

それぞれの論証を読み、どちらが正しいかを判断し、
自らの支持する立場を固める。

これは、法律家にとって必須の能力です。
このあたりを、もう少し意識してほしいなあ、と思う今日この頃です。


そうそう、ちなみに、何が「試験委員の理解」として「正しい」のかも、
認識しようがありません。

試験委員をされている学者の先生に限っても、
考え方はそれぞれ違うところがあり、
特定の先生の考えが「試験的正解だ」というみなしは、かえって危険です。

「理論的に正しければ、試験委員の見解と違っていても、評価してくれるはずである。
　だから、徹底的に理論的な正しさを追求した議論をすべきだ。」
という態度であるべきだし、実際、そういう態度で合格していけるように思います。

もちろん、自分で「理論的に正しい」ものを選ぶ能力がない、自信がない、という方もいるでしょう。
そういう方は、まず、その能力を身につけることから試験勉強をはじめられるとよろしいと思います。

積極目的による財産権（既得権）制約

今日は、財産権についてのご質問を紹介します。

財産権と営業の自由 (ノブコフ176)
2012-01-13 05:42:04
　はじめまして。先生。大好きです。さて、質問させていただきます。
　「財産権の主張に積極目的規制だから緩やかに判断しよ！！という反論はダメなのですか？」という質問です。

　第五問の急所203Pの、本件では財産権の主張の方がよさそうだというご趣旨の記載に関してです。営業の自由の適法制約についての正当補償請求権を明示的に補償した規定がないからという理由は理解できました。しかし、積極目的規制に分類され、緩やかな審査基準が設定されてしまいそうだから、財産権主張の方がよいとの記載について頭がこんがらがってしまいました。

　第六問の解説を僕は、「積極目的規制は、いわば公的カルテルだから、いろいろくまなく専門的に調査して評価した上で、民主的正当性を確保したい。そーゆー規制は、そーゆー調査に優れた、民主的正当性を確保する機関の立法府に任せるべき。だから、緩やかに審査しよーぜ。」というものだと理解しました。

　それは、第五問でも同じことがいえる気がして、財産権であっても、被告に積極目的規制だ！！と反論させたくなってしまいました。多分僕は、積極目的規制はが営業の自由だけでなく、経済的自由権一般に妥当するものだと思ってしまっているのです。
　「積極目的規制は既存業者を保護するもので、公的カルテルだから、片方の営業の自由を制約し、片方の営業の自由を保護するのが前提になっている規制。だから、財産権主張の反論にならないのかなー。」とか、「でも、片方の財産権を制約し、片方の財産権を保護することも積極目的規制なんじゃないかなー。。」とか頭が混乱し、急所愛読仲間に質問しようとしたのですが、僕は「歩くミスリーディング」とよく友達から罵られるので、怖くなって友達を巻き込むことはできませんでした。ブログを拝見したところ、先生が暖かく優しく質問にお答えしてくださってるので、先生を頼りたくなりました。どうか、稚拙な私の質問にお答えいただけないでしょうか。

>ノブコフ１７６さま (kimkimlr)
2012-01-13 07:36:42
うーんと、財産権（既得権制約）と目的の積極・消極ですが、
判例は、積極目的だから緩やかに審査する、とは考えていないように思います。

既得権は予測可能性のための権利なので、
そういう保障根拠からすると、積極目的の方が
むしろ重大な侵害になりやすい、という考慮かと思います。

これに対し、営業の自由との関係では
目的がどうだろうと原告の生存と人格に与える影響は同じなので、
積極目的の方が重大な侵害だ、とはなりにくく、
他方、公権力側の事情（第六問で解説）からすると、
積極目的の方は認めてもいい規制なので、
ああいう議論になるのかな、と思います。

ただ、学説レベルでは、既得権保障を含めて
経済的自由権一般について、裁判所の政策判断能力から、
積極目的緩やか審査と言いますので
（芦部『憲法判例を読む』参照）、
第六問の考慮を財産権に及ぼすこともできるかな、と思います。

ありがとうございました。 (ノブコフ176)
2012-01-13 10:53:10
昨日3時間くらい悩んでいたのですが、先生のおかげで理解することができました！！本当にありがとうございます！！

幼児アニメに励まされる

さて、私、最近、これまでご依頼いただいたことのない
タイプの原稿依頼を頂いておりまして、
うーむむむ、と悩んでしまいました。

私、悩むとどんどんどんどんうっ屈としてきて、
周囲の人々に迷惑をかけまくるタイプで、
お腹の調子もわるくなるような人なのですが、
先日、家庭の事情で、とある幼児アニメをみておりまして、
大変、感動いたしました。

ストーリーは、次のようなものです。

一年前に発表会でグランプリをとった化学部。
今年の研究発表のテーマを選択しようとメンバーで会議をするが、
最初は、昨年高く評価された研究の継続研究をやって
手堅く入賞を狙おう、という意見が大勢を占める。

しかし、いろいろあって、
新しいこと、自分たちがやりたいこと、をやるのが一番であると確信し、
みんなでがんばる。

その結果、入賞は逃すものの（確か、そういう話だったはず）、
とっても楽しく充実した発表になり、
部員はみんな化学部がもっと好きになる。


と、まあ、創作活動の原点のようなものを示す作品で
大変に励まされました。

新しい仕事にも頑張りたいと思います。

定義づけ考量、合憲限定解釈、明確性の関連

本日は定義づけ考量、合憲限定解釈、明確性原則についてです。
ふくざつにからみあっていて、難しい問題群かもしれません。

Unknown (maso)
2012-01-11 14:08:19
木村先生

はじめまして。masoと申します。
①定義づけ衡量，②合憲限定解釈，③明確性原則についてわからないことがあり質問させていただきます。

①について，宍戸先生が法セミ連載で，定義づけ衡量をしながら併せて目的手段審査をするのは誤りであるといった趣旨の記載をしておりました。
これの位置づけは，急所でいうところの法令審査ですか？
また，高橋先生のいうところの文面上の違憲性判断ですか？

②について，①と関連するのですが，急所では違憲範囲の画定の際に登場する方法だと理解しました。
しかし，①と重複する部分があると思うのです。そうだとすると，合憲限定解釈の位置づけがわかりません。
私は今まで，二段階審査の法文違憲審査後，処分審査をするに先立って，違憲範囲と合憲範囲を区別するときに使うと思ってました。
しかし，翻って①との関係を考えると，法令審査・文面上の違憲性判断とも思え，まず合憲限定解釈をすれば，後に法文違憲審査において目的手段審査をする必要はないということになるようにも思えるのです。（そう考えると，合憲限定解釈と定義づけ衡量の違いもわからなくなってしまいました）

③について，急所P161で「合憲限定解釈の一種」との記載がありました。
明確性原則は，法令審査であって，法文違憲審査とは別に行うと考えていたのですが，法文違憲審査を行なった後の違憲範囲の画定の際にも使うということでしょうか？

以上長くなってしまいましたが，
答案を書く際の①②③の位置づけと，
宍戸先生がいうように①の定義づけ衡量を行なった後に目的手段審査が不要だとすると，同じような効果を持つ②③も同様にいえるのかどうか（ということはまずもって①②③を法令審査・文面上の違憲性審査として行うのがよいのか），
ということがわからず混乱しています。
私の理解がそもそも間違っているかもしれませんが，よろしくお願いいたします。

お忙しいところ，長く質問してしまし申し訳ありません。

>masoさま (kimkimlr)
2012-01-12 05:40:12
こんにちは。

まず、①ですが、定義付け考量については、二つのタイプがあります。

まず、典型的な定義付け考量（Ａ型）とは、目的手段審査というか違憲判断をして
これを規制しても合憲であるという部分の類型を定義するものであり、
正確には「考量後の定義」と表現すべきものです。

なので、宍戸先生のおっしゃる通り
定義付け考量をしたのちに目的手段審査をするのはおかしいです。

わいせつや、非公共的名誉毀損（公共利害に関連しない、又は真実でない名誉毀損）、
せんどう（明白かつ現在の危険を引き起こす扇動）などが、この類型で、
これらの定義は、目的手段審査の結果、規制しても合憲、
と言う行為類型を定義したものです。

なので、これに該当する行為については、
目的手段審査なく、その行為の規制は合憲、といえます。


他方、表現行為のうち、保障の程度を下げるべき強い理由があるものが
もうひとつの定義付け考量です（Ｂ型）。

営利広告などがそうですが、この類型は、
この行為類型に該当する、とした場合、緩やかな目的手段審査に入ります。

まとめると、定義付け考量には、

Ａ型　目的手段審査の蓄積→規制しても合憲な範囲の定義　タイプ
　　→定義に該当する　＝規制は合憲。
　　→定義に該当しない＝規制についてちゃんとした目的手段審査
　（わいせつ、非公共的名誉毀損、明白かつ現在危険なせんどう）

Ｂ型　保障の程度を下げるべき理由→緩やかに審査していい行為の定義　タイプ
　　→定義に該当する　＝緩やかな目的手段審査
　　→定義に該当しない＝ちゃんとした目的手段審査。
　（営利広告）

という二つのタイプがあるわけですね。

　＊この部分は、オリジナルの回答に加筆しております。

次に、②ですが、合憲限定解釈は
違憲範囲の画定方法ではなく、
違憲範囲の除去方法です。

目的手段審査をして、違憲部分が発見されたとき
解釈でそれを除去できる場合に、そういう解釈をする
ということですね。

定義付け考量との違いは、
定義付け考量によって示される定義というのは、
「この行為を規制しても違憲ではない」という行為の定義で
問題の法令とは無関係になされる定義です。

他方、合憲限定解釈によって示される定式は、
その法令の合憲的な適用例の範囲を示す定式です。

違憲範囲の画定方法と除去方法の違いをご確認ください。
このブログの「憲法判断の方法」カテゴリーの初期の記事にも
説明があります。

続いて、③ですが、
憲法３１条は、刑罰法規について
明確な定式を示すものであり、かつ、容易な解釈をしろ
と言うことを要求しています。

従って、明確な定式を示し、かつ、一般人に理解可能な容易な解釈は、
「憲法３１条に適合させるための合憲限定解釈の一種」ですね。

以上です。参考になりましたでしょうか？


ありがとうございます。 (maso)
2012-01-12 15:22:36
さっそくのご回答ありがとうございます。

①は違憲判断（考量）後の定義。
②は目的手段審査後の違憲部分の除去。
③は31条との関係での合憲限定解釈。

ということで理解しました。

①と②とでは，違憲判断後に，①では定義する，②では合憲的適用例の範囲を示す（例えば①刑法175条「わいせつ」と②「戸別訪問」）ため，同じ作業をしているのではないかと考えておりました。

重ねて３つご質問なのですが，

まず，②では限定解釈後，適用違憲の問題となるが，①では後に適用違憲の話にはならないと考えて良いのですか？
例えば，被告人の行為が「わいせつ」行為にあたるとして逮捕・起訴したところ，定義づけ考量の結果「わいせつ」にあたらないと判断された場合です。

次に，①定義づけ考量は「問題の法令とは無関係」とありますが，「わいせつ」であれば刑法175条が問題となっているとはいわないのでしょうか？

最後に，③につきまして，31条との関係で明確性を論じた後に，例えば21条との関係で法文の目的手段審査をしたとします。
そこで合憲と判断した場合，違憲範囲の除去のために当初不明確か否かを論じた法文を限定解釈→処分審査（適用違憲）と進むと思うのですが，これを答案に示すとしたら明確性の議論と重複しないのでしょうか？

毎回長くなってしまい申し訳ありません。
よろしくお願いします。

>masoさま (kimkimlr)
2012-01-13 07:30:37
第一点ですが、
定義付け考量をした場合、
この行為は「わいせつ」にあたる→よって規制しても違憲ではない
この行為は「わいせつ」にあたらない→よって規制すると違憲になる
と処理します。

第二点ですが、
定義付け考量における「わいせつ」の定義とは
憲法上規制対象としていいもの、の定義です。
これと刑法上の「わいせつ」の定義がずれている場合には、
憲法上の「わいせつ」に該当しない部分を処罰している箇所は
憲法判断の対象になり、
他方、
憲法上の「わいせつ」に該当する部分を処罰している箇所は、
合憲だ、という判断が得られます。

第三点ですが、
合憲限定解釈は「解釈の枠内」で行う必要があります。
そして、不明確な解釈は「解釈の枠を超える」ものなので、
そもそもそういう合憲限定解釈はできません。

なので、合憲限定解釈が成立する場合とは
違憲部分を除去する明確な解釈ができる場合なので、
そのような問題は起きないと思います。

ありがとうございました！ (maso)
2012-01-15 03:30:28
納得しました！

ありがとうございました！

今後も質問させていただくことがあるかとは思いますが，よろしくお願いいたします！

第五問と判例の立法国賠の基準

立法行為に対する国家賠償請求について (redia)

2011-12-28 23:51:50
木村先生、初めまして。

急所の第5問について質問したいことがあり、コメントさせていただきました。

木村先生は、第5問において国賠法上の違法を判断するにあたって、「公権力の行使が違法であったこと、行為者に行為の違法性の認識又は認識可能性があったこと、損害発生に関する予見又はその可能性があったこと」という3つの要素から検討しておられると思いますが、この「公権力の行使が違法であったこと」というのは、憲法の答案上は、憲法に反すれば違法だという形で述べれば十分なのでしょうか？

行政法においては、一般の国賠請求訴訟であれば職務行為基準説が通説・判例だとされているので、違法性を検討するにあたっては公務員の注意義務違反の検討が必要になりますし、特に立法行為については最大判平成17年9月14日において最高裁が、立法行為が国賠法上違法になる場合として「国民に憲法上保証されている権利を違法に侵害するものであることが明白な場合」を挙げており、これに沿って検討することが必要になるかと思うのですが、憲法ではここまで踏み込む必要はないのでしょうか？

本問では、平成17年の最高裁判決を用いても、憲法上保障されている権利を侵害しているかが問題となる以上、答案の流れはそんなに変わらないと思うのですが、気になり、質問させていただきました。

もう1点、立法行為ではなく通常の国家賠償請求が問題となる場合、職務行為基準説をとると答案がどのような流れになるのかということもぜひ教えていただきたいです。憲法に反するような行為をすることは職務上の注意義務違反と評価できる、と言うような流れになるのでしょうか？

長文すいません。お時間があるときにご回答いただければ幸いです。


>rediaさま (kimkimlr)
2011-12-30 12:41:41
こんにちは。ありがとうございます。

ご指摘の問題ですが、
例の立法国賠の要件というのは、
大雑把に言うと、立法が違憲で、
しかもそれが明白だから違憲の認識があった
というもので、
論証例などもそれを意識して書いていますが、
判例の文言にもっと結びつけるべきだったと思います。

職務行為基準説で答案をという場合ですが、
この場合の「違法」は
「取消違法がある、結果発生の予見可能性がある、
違法性の意識可能性がある、
よって、その職務を基準としたときに、
義務違反がある」
ということなので、
厳密に議論するためには、公権力発動要件欠如説と同じように、
手順を踏んで書いて、
さいごに「だから違法だ」といってやった方が、どういう要素を判断しているか明確になって、読み手にわかりやすいかなと思います。

私は、学部の頃、行政救済法の試験の日は
そうやって準備していましたが、
確か、「国賠法の『違法』について」という一行問題が出題されてしまい、
事案へのあてはめはしなかったなあ。

参考になりましたでしょうか？
何かあったら、またコメントして頂ければと思います。


ありがとうございます。 (redia)
2011-12-30 14:21:01
木村先生、ご回答ありがとうございます。

なるほど、在外選挙事件の判例の規範も、職務行為基準説も、結局は「公権力の行使が違法であったこと、行為者に行為の違法性の認識又は認識可能性があったこと、損害発生に関する予見又はその可能性があったこと」という3つの要件を検討しているのと同じことなのですね。

文言にばかり気をとられていてそのような意識で行政救済法を勉強していなかったので、大変参考になりました。

ありがとうございました。

>rediaさま (kimkimlr)
2012-01-02 09:59:17
どうもありがとうございます。
また、何かあったらお知らせいただけるとうれしいです。