佐渡先生対策講座（２）

このように「法令審査」という用語は、大きく３つの意味で使われます。

従って、学者の論文だとか、司法試験の出題趣旨・採点実感だとか
そういうものを読んでいて、この言葉が出てきた時は、
ＡからＣのどの意味だろう？と考えないと、言っていることが分からないことになります。

さて、佐渡先生や司法試験の出題趣旨は、常々、
法令審査→処分審査の二段階で審査をしろ、と言っているわけですが、
これはどういう意味でしょう？

一段階目の「法令審査」の意味が問題になります。
この審査を、法令審査Ａつまり、法令の全体審査（全適用例の合憲性の審査）と理解しますと、
この審査の結果、次のような判断と処理が得られます。

＊そうそう、ここで注意をしてほしいのですが、
　さしあたり、「法令審査Ａ」というのは、
防御権(○×の自由）適合性を判断する場合の審査方法とお考えください。
　明確性への権利や平等権が問題となるときには、
　それに応じた特別の審査方法になります（後述）。

法令審査Ａの帰結は、以下の３つです。
（Ａ－２は、さらに幾つかに分かれます）

Ａ－１：全適用例が違憲なので、法令全体が無効になり、この適用例も違憲無効。

Ａ－２：この適用例は合憲だが、この適用例は違憲である。
　　　　－１：ただ、違憲部分を除去する明確で理解容易な解釈が可能なので、合憲限定解釈。
　　　　　　－１：この処分は限定解釈された法令の要件を充たすので、合憲合法有効。
　　　　　　－２：この処分は限定解釈された法令の要件を充たさないので、違憲違法無効。
　　　　－２：違憲部分を除去する明確で理解容易な解釈は不可能なので、一部無効。
　　　　　　－１：この処分は、この有効な部分に根拠を持つので、合憲有効。
　　　　　　－２：この処分は、この無効な部分に根拠を持つので、法律の根拠なく無効。

Ａ－３：全適用例が合憲なので、法令全体が合憲であり、この適用例も合憲。

ところで、先日、私が指導対局で対局した　たけるんさん　は、
「最高裁判例は、ほとんどの場合、法令審査をしていて、
　適用審査優先を主張する学説とは違うのではないか」とおっしゃっていました。

ここに言う「法令審査」は、おそらく、このような法令審査Ａを言うと思われます。
そして、最高裁判例のほとんどが、そういう審査をしているとの指摘は、おそらく正しいでしょう。
例えば、徳島市公安条例事件、猿払事件、いずれも上告審では、そのような判断をしています。


では、ここで問題です。

まず、徳島市公安条例事件判決のデモ行進の自由と公安条例との関係については、
最高裁は、Ａ－１、Ａ－２、Ａ－３、どのパターンの処理でしょう？

正解は、Ａ－２－１－１になります。

　同判決の論証を、分析すると次のようになります。
　　法令「交通秩序を乱す行進は禁ず」
　　事例：だ行進
　　　①この法令は、
　　　　大人数での行進など通常のデモ行進や
　　　　だ行進、渦巻き行進などの、殊更に秩序を乱す行進に適用される。
　　　②デモ行進は・・・と表現の自由の制約を認定し、違憲審査基準を設定。
　　　③通常のデモ行進により乱される程度は、社会も甘受すべきであり、
　　　　そうした行進に適用されると、
　　　　本規制は目的が規制される権利の価値を上回るほど重要とは言い難いため、
　　　　違憲である。
　　　④他方、だ行進による交通秩序の殊更な攪乱は程度が大きく、
　　　　そうした事態を防ぐという目的はきわめて重要であるため、
　　　　そうした行進に適用される場合は、本規制は違憲である。
　　　⑤よって、本件法令のうち、通常のデモ行進に適用される部分は違憲である。
　　　⑥本件法令の文言「交通秩序を乱す」は、殊更な交通秩序の攪乱を意味する
　　　　と理解しても、一般人の理解にかなうので、そうした解釈は解釈の枠内にある。
　　　⑦よって、本件法令については、そのような解釈を採用すべきである（限定解釈）。
　　　⑧しかし、だ行進は、そう解釈した場合の構成要件に該当する。
　＊判決では、①から⑥が省略されていて、いきなり⑦から入っているので分かりにくい。
　　採点実感名人であれば、「思考過程が省略され、限定解釈する理由が示せていない
　　有害な答案である」ととがめるところでしょう。

それでは、猿払上告審判決は、どうでしょう？
これは、典型的なＡ－３型です。

最高裁は、現業・非現業、勤務時間の内外、地位の利用の有無などにかかわらず、
公務員の政治活動は、全て、国公法の保護法益を害するものであり、
それらの事情の区別は、重要な事案の差異を構成しない、としています。

さて、ここまでは私もたけるんさんのおっしゃっていることに同意します。
皆さんもそうでしょう。



ただ、ここから先が問題で、このような「法令審査Ａ」をやってしまうと、
続けて、処分審査をする意味がありません。

全適用例審査をしているので、その適用例の審査もすでに終わっているのです。
クラス全員（ザッキー含む）の答案を採点した後に、
ザッキーの採点をすることに意味がないのと一緒ですね。

この点について、前回の記事の最後に出題したところ、正解がわんさかと押し寄せました。
このことは、法学徒にとって、
以上のような理屈を理解することが、全く難しくないということの証左でしょう。

そして、佐渡先生や採点実感先生は、おそらく
こうした法学徒のみなさんに匹敵する能力を持っています。
そうすると、そのくらいのことは、先生方も分かっている、と言ってよさそうです。



さて、佐渡先生や出題趣旨先生が「法令審査」と言っている言葉の意味を
判例における法令審査と同じ＝法令審査Ａと解しますと、
次にやる「処分審査」の内容が、意味不明になるわけです。

しかし、「法令審査Ａ」の後に、「処分審査」のようなものが行われることがあります。

つまり、法令審査Ａおよびそれに基づく違憲部分の除去
（限定解釈、一部無効、全部無効、全部有効）をした後に、

その処分・適用例が、そうした処理の施された法令の要件を充たすのかどうか、
を判断する、という過程が生じます。
（『急所』では、これを「３具体的処理」の「当該事例の処理」と呼んでいます）

この過程を「処分審査」と呼ぶのであれば、法令審査Ａの後に、処分審査が続くでしょう。
以下これを、処分審査Ａと呼びましょう。

例えば、次のような例があります。

　　例１　Ａ－２－１－１型
法令審査Ａ　このプライバシー保護法制のうち、
　　　　　　公共利害関連真実の報道を規制している部分は無効。
処分審査Ａ　この報道は、公共利害関連真実の報道にあたらないから、規制しても合憲。

　　例２　Ａ－３型
法令審査Ａ　公務員の政治活動は、どの地位にある者のどんな行為態様でも
　　　　　　言語道断・公益侵害であるから、その規制は全て合憲。
処分審査Ａ　この行為は、公務員の政治活動にあたるから、規制しても合憲。

こうした処分審査Ａの特徴は、
法令の要件を満たすかどうか、その法令を適用することがその要件にてらし妥当かどうか、
という判断がなされるのみで、
「憲法判断」を伴わないというところにあります。
（法令審査Ａで憲法判断が尽きるので当たり前ですね）

佐渡先生は、ザッキー君に

　「処分違憲の審査で，法律適用の合法性，妥当性のみを論じる答案が今年も多かった。
　　憲法との関係を論じないと，合憲性審査を行ったことにならない。」

と言っているわけですが、
これは、ザッキー君が、「処分審査」ないし「適用審査」という表題の下で、
処分審査Ａをやっていたことを示しています。



こうなってくると、佐渡先生が求めているのは、
「法令審査Ａ＋処分審査Ａ」の二段階審査（以下、二段階審査Ａと呼ぶ）ではない、
ということになります。

従って、判例の憲法判断の方法（法令審査Ａ、ないし二段階審査Ａ）と、
出題趣旨先生が求めている判断方法は、違うものだということになります。

　＊先日の指導対局で、たけるんさんは、
　「出題趣旨は、判例と同じ審査方法を採れと言っている」と主張してきました。

　　しかし、そもそも、
　　判例は、憲法判断としては法令審査Ａのみを行う方法論に依拠しており、
　　法令審査Ａに続けて処分審査をした判例なぞというものは、存在しないのです。
　　（というか、理論的に、そのようなものは存在しえません）
　　
　　私が、たけるんさんに、そういうことを主張するなら
　　「法令審査」と「適用審査」の定義を示せ、と指導したのも、
　　このことに気づいてほしかったからです。

　＊ついでに指導をつづけますと、たけるんさんには、
　　たけるんさんが＜採点実感先生が「法令審査＋処分審査」と呼んでいる審査はこれだ＞
　　と考えている「二段階審査」の論証（定義ではなく）の具体例を、
　　できれば複数、示していただきたいなと思いました。
　　そうしてくれれば、こちらの方で分析します。

　＊ちなみに、『急所』で書いた私自身の立場は、
　　適用審査優先手法と呼ぶものとは違い、
　　厳密にいえば、判例と同じ立場です。

　　ただ、このブログ等で皆さんと交流するうちに、
　　『急所』で、こうした方が分かりやすいだろうと思って書いたことが
　　帰って筋道を分かりにくくしている、という面があることが分かってきました。

　　たけるんさんが、ここを誤解されたことももっともかと思いますので、
　　このシリーズの記事を（違和感のある記載を見つけても、そこですぐに反応せずに）
　　最後まで読んで、考えていただければと思います。


こうなると、佐渡先生が求めているのは、
法令審査Ｂに加えて、その処分の合憲性を基礎づける法令の一部（処分審査）を審査する手法ではないか、
ということになります。

以下、こうした意味での処分審査（『急所』に言う処分審査）を処分審査Ｂ、
法令審査Ｂ＋処分審査Ｂ（『急所』に言う二段階審査）を二段階審査Ｂと呼びます。

　＊こうした意味での二段階審査は、これまでの学説が有力に主張するところでした。
　　そこで、『急所』では、このような審査方法を紹介しているわけです。
　　また『急所』は、新司法試験の出題趣旨を分析して書かれております。
　　（「なに、それでも学者か？！」ですと。ほほほ。
　　　私は「学者」ではなく「准教授」です。
　　　学界最高水準の理論を説明しつつ、
　　　司法試験受験生が余計な心配をしないように配慮するというのが
　　　教育者兼研究者というややこしい職業（法学部の教授）のプロ意識というものです）


ここまで来たところで、今日の問題（３０分で初段）です。

佐渡先生は、
「法令違憲と処分違憲を論じる際の考慮事由をしっかり分けろ」と言っていました。
この発言は、おそらく
「①法令審査Ｂの考慮事由と②処分審査Ｂの考慮事由をしっかり分けろ」という趣旨です。

それでは、①と②は、どう区別するのでしょう？何が違うのでしょう？