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面会交流権(面接交渉権)の決め方とその内容

2014年08月08日 12時54分13秒 | 離婚

面会交流権(面接交渉権)の決め方とその内容


 

問)妻と協議離婚を検討中です。親権者を妻にすることで合意をした上で、未成年の子どもについて面会交流権は認めて欲しいのですが、妻は私にどうしても子どもにあってほしくないといっています。面会交流権の決め方と参考になる内容をおしえてください。また、面会交流権が認められないなら養育費を支払わなくてもいいのでしょうか?


 

答)面会交流権は離婚した夫婦に育てられている未成年の子どもの健全な育成のための法的制度です。したがいまして、この健全な育成の観点から面会交流権が認めれるべきであると判断されれば、面会交流権は認められます。


 

1.面会交流権とは

 

面会交流権とは、「離婚後、親権者若しくは監護権者とならなかった親がその未成年子と面会、交流する権利」をいいます(民法766条1項「監護について必要な事項」、同法同条2項「監護について相当な処分」家事審判法9条1項乙類4号の「子の監護に関する処分」)。

 

この面会交流権は、かつては、面接交渉権という呼称で呼ばれていましたが、家庭裁判所がその名称を変更したことで、従来よりもより幅広い権利内容がその中に含まれるよう再定義されています。また、実務でも、面接交渉権から面会交流権という名称の変更が定着しています。

 

このページでは、このような流れを踏まえ、権利の呼称を面会交流権とさせていただきます。

 

この権利が明示された最初の裁判所の判断では、「親権若しくは監護権を有しない親は、未成熟子と面接ないし交渉する権利を有し、この権利は、未成熟子の福祉を害することがない限り、制限され又は奪われることはない」としています(東京家庭裁判所審判昭和39.12.14)。

 

従いまして、離婚後親権者になろうとする親の一存でこの面会交流権の行使が拒否されたり、制限されることはないのが原則です。

 

もっとも、この審判が示しているとおり、面会交流権が未成年子の福祉又は利益を害するときには制限されますし、こういったケースは散見されます。

 

このように、制限があくまで未成年子の福祉又は利益を害する場合を根拠にする点、当事者双方の留意が必要となります。

 

2.面会交流権の決め方

 

まず、協議離婚を選択した場合には、当事者同士が協議によって面会交流権の具体的内容をきめていきます。

 

この際、親の未成年子に対する執着や意地の張り合いではなく、あくまで、未成年子の福祉と利益の実現の観点からお互いが納得いくまで協議することをお奨めします。

 

この際、親権者となる親側の親族の支援の有無なども視野にいれて協議できたらなおよろしいかと思います。

 

具体的には、親権者となる母親が、離婚後実家に戻って仕事を探すといった場合、実家にお住まいの妻の両親がどこまで子の面倒を見てくれるのか、見てくれるとして、面会交流にご両親がどこまで関与するのか、といったところです。

 

例えば、面会交流権における子どもの引渡しに親権者に代わってご実家のご両親がしていただけるのか、また、面会交流の立会い権が親権者に認めた場合、ご両親が親権者の代理人として面会交流の立会い人となれるのか、などです。

 

当事者による協議で合意が形成されたら、その具体的内容を離婚協議書又は公正証書に記載します。

そして、当事者同士での協議による同意が形成されなければ、相手方当事者の現在の住居地(本籍地ではありません)を管轄する家庭裁判所に調停および審判を申しててることになります。

 

3.面会交流権の内容

 

既述のとおり、面会交流権は、親権者又は監護権者にならなかった親の権利として定義はされていますが、本来的な面会交流権の趣旨は、未成年子の福祉又は利益の観点から健全に育成に必要な範囲内で認められるものです。

 

従いまして、面会交流権の内容も、この観点から決めてゆくのが大原則です。

 

この大原則を踏まえ、一般的には、月に1回前後のペースでその日一日を子どもと過ごす内容とするケースが多いようです。また、その際に生じる費用は、両親で折半か、あるいは面接交流権者が全額負担する場合が多いです。

 

調停や審判といった形で家庭裁判所によって蓄積されてきた面会交流の一般的な内容も、大体、毎月1回のペースになっています。まれに、月に2回の面会交流を認めるといった審判が下っています。

 

そして、面会交流権の内容を離婚する前にどこまで具体的に設定するべきか、がもっとも悩ましいところです。

 

離婚するといっても、いわゆる円満離婚のご夫婦であれば、双方に不信感や嫌悪感もあまりないので、具体的な回数やその内容を決めず、面会交流権を持つ親からの申し出に対し、子の意思を尊重しつつ父親と母親がその都度建設的に協議して決めるといった内容ですむ場合が多数です。

 

逆に、険悪な夫婦関係を打開するべく離婚するご夫婦は、お互いに信頼関係をもたないので、面会交流権を担保すべく、どうしても、面会交流権の中身も具体的になっていきます。

 

私が受任した案件でも、この面会交流の内容は多岐に渡ります。

 

当事者同士が子の意思を尊重した上で申し出のあった都度、協議によって面会する、としただけの公正証書を作成させていただいた案件もあれば、具体的な回数(第3土曜日の午後1時から午後5時までなど)とその内容(未成年子の受け渡しの場所の明示化、お泊り面会交流の可不可、学校などの教育機関の行事参加・見学は許可があった場合に限る、東京ディズニーランドといったアトラクションに連れて行く場合の事前承諾の義務化とその費用負担の事後報告、面会交流中は、親権者または親権者が委任した代理人の監視を義務付ける、双方が再婚した場合どうするか、未成年子が何歳になるまで面会交流権を認めるのか、など)、
また、通信手段の確保とプライバシーの尊重の調和的観点から、ケータイ代金の負担と新しいケータイの買い替えの際の費用負担、親権者でない親と未成年子とのメールのやりとりの閲覧権の設定といったこと細かい条件を付した公正証書を作成した経験もあります。

 

しかし、どのような内容であれ、当事者が協議により合意を形成したのであれば、その内容を離婚協議書や公正証書といった文書にしたためて、後日の紛争を未然に防止することを強くお奨めします。

 

万が一、当事者同士が合意した面会交流が親権者の一方的な気まぐれで実現されなかったり、あるいは、面会交流権者が、自己中心的に面会を望んできた場合、この文書が紛争する解決する重要な証拠となるからです。

 

このように後日の紛争を決着できるよう、その記載内容を吟味しておくのが、私(行政書士)の腕の見せ所でもあります。

 

4.面会交流権と養育費の関係

 

養育費を払わなっていない面会交流権者にたいして、「あなたは親としての義務である養育費の支払いを滞らせているのだから、面会交流権という権利は認められない。面会交流を拒否します」とか、「面会交流権を認めてくれないのだから、養育費は支払わない」といった紛争が散見されます。

 

たしかに、面会交流権も養育費もともに未成年子の健全な育成にかかる点で両者は似てはいます。

 

しかし、双方が密接不可分の権利義務関係かというと、そうではありません。養育費の支払いの有無と面会交流権の行使は無関係なのです。

 

ですので、養育費の支払いがないからといって、当事者が合意した面会交流権の行使を認めないとか、子どもに会わせてくれないから養育費を振り込まないといったことはおやめください。

 

そういういがみ合いを子どもは見ています。

 

とくに大好きなパパと会えない辛さ、養育費が支払われなくなったときにパパに見捨てられたと感じる絶望感は、大切なお子様の精神成長に悪い影響を与えます。

 

面会交流権の中身の見直しはあるべきこととして認めても、お互いになじりあう大好きなパパとママの板ばさみになるお子様の心情を慮り、尊重した上で、双方が意固地にならず建設的に協議を進めるこたが望ましいと考えます。

 

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親権と監護権の分離

2014年08月07日 11時39分18秒 | 離婚

親権と監護権の分離

 

問)離婚を検討中ですが、夫は夫婦の未成年の子どもについて、母親の元で暮らし、母親が監護することは認めるが、親権は絶対に渡したくないと主張し、双方譲り合えないままの状態です。

このままでは協議離婚ができません。親権と監護権を分離するこの可否について知りたいです。

 

答)親権と監護権の分離は可能です。

もっとも親権と監護権の分離が可能としても、子の福祉の観点から親権と監護権の分属させることが相当でない場合もありますので、分離させることになんらかの積極的必要性が認めらる場合に限定されるべきです。

 

1.監護権とは

 

監護権は親権に含まれる親の権利と義務です。

 

具体的な内容としては、

 

・身上監護権

 

・教育権

 

・居所指定権

 

・職業許可権

 

・懲戒権

 

を含んだ権利と義務です。

 

他方、監護権を取り除いた親権には、以下の権利などが挙げられます。

 

・財産管理権及び子の財産に関する法律行為について子を代表する権利

 

・15歳未満の子の養子縁組や氏の変更などの身分行為についての法的代理権

 

・監護者に対する助言、指導

 

・子への面会交流

 

・経済的援助

 

2.親権と監護権の分離は可能か?

 

法は、未成年の子を有する父母が離婚するに際し、いずれか一方を子の親権者として定めることになっています(民法819条)。

 

そして、親権者に指定された者は、親権に基づき未成年の子を現実に監護養育していきます。

 

しかしながら、親の身上監護を単なる事実状態に置かず、親権者のほかに監護者の指定として民法766条を定めた民法の趣旨や、子の福祉の見地から、父母が離婚した後も、財産管理権を持つ親が協力しあう形が望ましい子もありえる話です。

 

そこで、父母のうち一方が親権を、他方が監護権を有することも可能です。

 

3.親権と監護権の分属が望ましい場合

 

これらの分属が考えられるのは、

 

・父母の一方が身上監護する者として適当であるが、身上監護以外については適任者ではない場合

 

・父母双方が親権者となることに固執する場合で、かつ、この解決が子の精神的安定に効果があると考えられる場合

 

・父母のいずれかが親権者になっても子の福祉にかなう場合で、かつ、出来るだけ共同親権の状態に近づけるという積極的意義が認められる場合

 

などがあります。

 

4.親権と監護権の分離の手続

 

離婚の際未成年の子の親権者と監護者を分ける手続きは、

 

・父母の協議による

 

・父母の協議が不可能な場合は家庭裁判所が定める

 

とされています(民法766条1項)。

 

5.具体的な方法

 

協議離婚の場合、離婚届には親権者の指定だけが記入できるようになっています。

 

したがって、後日の紛争防止のため、親権と監護権を分属させる取り決めができた場合には、その旨を記載した文書の作成を強く推奨します。

 

そして、文書も、当事者だけで私的に作成される離婚協議書ではなく、公証役場という国家機関において公証人という第三者が作成する公正証書によることをお奨めします。

 

親権は、未成年の子がいる夫婦の協議離婚の際に記載が義務付けられており、離婚の際の親権者の指定は当事者の協議によってなしえますが、離婚が成立したのち、親権者の変更する場合には家庭裁判所に親権変更を申し立て、家庭際場所裁判官による審判をへて変更が子の福祉の点で理にかなうといった審判を経なければ認められません。

 

したがって、親権と監護権の分属について口約束だですませてしまうと、分属について紛争が生じたとき、自分が納得して形成した合意が白紙になってしまう危険があるのです。

 

ちなみに、私も何件か親権と監護権の分属のご依頼を受け、公正証書を作成した経験がありますが、その際、公証人の先生から、分属を認めるべき積極的な理由付けを問われています。

 

このように、親権と監護権の分属は子の福祉を侵害しやすく、公証人という法律の専門家(公証人のほとんどは、裁判官か検察官のOBです)からみて慎重になりがちなのです。

 

とくにいったんは分属に合意したものの、後日考え直して、やはり親権に含まれる権利と義務をすべてとりたいとして改めて協議するケース。これも多いです。

 

父親の家庭にとって初めてできた直系卑属(要するに夫の家系のあととり)の場合、親族(おじいちゃんやおばあちゃん)がはじめてできた孫を渡したくないなどといってきて紛糾することもしばしばです。

 

他方、一般論として、親権者の指定につき、母親の愛情こそが子の健全な育成に欠かせないものであるという母親優先の原則があって、母親が親権者に指定されるのがほとんどの現実を見ますと、肝心の子どもが板ばさみになっていまします。

 

こうした場合、当事者だけの力では合理的建設的な合意の形成は望めず、協議の議論が平行線のままとなりますので、当事者以外の第三者のアドバイスを求めるとか、家庭裁判所に離婚調停を申し立てるといった解決策が望ましいといえます。

 

 

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親権者の指定及びその判断基準

2014年08月06日 16時54分10秒 | 離婚

親権者の指定及びその判断基準

問)離婚自体に合意はできているのですが、未成年の子どもの親権をめぐり双方が主張し、協議が平行線のままです。親権者はどのように決められるのでしょうか。親権者の決定の判断基準を知りたいです。

答)現実の親子関係の状況は個別なものであり、断定はできません。さまざな要素を考慮して親権者を決めます。

1.親権者の定め方

協議離婚の際、その夫婦に未成年の子どもがいる場合、親権者をさだめなければなりません。

離婚届をご覧になればお分かりかと思いますが、離婚届には親権者を記入する欄があり、未成年の子どもがいる夫婦が離婚する場合にこの欄が空白のままですと、役所は離婚届を受理しません。

従いまして、離婚する前に親権者を指定する必要があります。

まず、当事者が協議によって親権者の指定につき決めてゆきます。

協議による親権者の指定について合意が形成されない場合には、家庭裁判所に離婚を求める夫婦関係調整調停を申し立てます。

調停は、調停委員を仲介役とする当事者の話し合いです。

この調停によっても親権者の指定について解決できない場合には、審判を申立ることになります。

そして審判に不服があれば、家庭裁判所に離婚訴訟を提起し、そこで判決を得て親権者を指定します。

2.親権者決定の判断基準

家庭裁判所の審判例などにおいて、父母のどちらが親権者としてふさわしいかの適格性を有するかの判断がされます。

この判断要素として、以下のものがあげられます。


2.1.父母側の事情

・監護に対する意欲と能力

・健康状態

・経済的、精神的家庭環境

・居住、教育環境

・従前の監護状況

・子に対する愛情の程度

・実家の状況

・親族、友人の救護可能性

2.2.子の側の事情

・年齢、性別

・兄弟姉妹の関係

・心身の発育状況

・従来の環境への適用状況

・環境の変化への適用性

・子の希望

2.3.審判で用いられる具体的な判断基準

現実の案件は、家庭の数だけ異なる事情があるわけですから、親権者の決定についても抽象的一般的で堅牢な基準があるわけではありません。
ただ、実際の具体的な基準として、以下のものがあげられます。

・監護の継続性の基準

心理的な結びつきを重視し、子の現に養育している者を変更することは、子の心理的な不安をもたらす危険があることから、子に対する虐待・遺棄放置など子の福祉上問題となるような特別の事情がない限り、現実に子w養育している者を優先させるべきとする判断基準です。


例えば離婚を視野にいれて夫婦が別居しているとき、子どもがどちらかの親と同居します。

この場合、子どもを監護している親が優先的に親権者に指定されるという基準です。

この基準は実務でも定着しており、離婚するために別居している期間が長ければ長いほど、この基準による判断が重視されます。

ただ、いくら監護の継続性が大事な要素だといっても、親権を得るためにことさら子どもをつれて別居することはお奨めできません。

居住地の指定は監護権として親権に含まれますが、離婚が成立するまでは親権は共同行使ですから、相手方配偶者の同意なく子どもをつれて別居することはこの共同行使に反します。

また、このように同意なく別居することで遺された親権者は感情的になり、逆に子どもを強引に連れ戻すなどのトラブルの原因ともなります。

このような子どもの連れ去りと奪回は、子どもにって好ましい状況ではないことは容易に想像できるかと思います。

・母親優先の基準

乳幼児においては、特別の事情がない限り、母親の監護を優先させるべきであるという考え方です。

この基準は、子の乳幼期における生育には母親の愛情が不可欠であるとするものです。

ただ、このような伝統的価値観は近年の価値の多様化にともない、揺れ動いているのが現状です。

子が誰と誰の間に心理的絆をもっているのか、父親・母親のいずれかが親権者として適切かの適格性について各事案ごとに個別具体的に判断するべきとの指摘もあります。

ちなみに、ずいぶんと前になりますが、テレビで、離婚を専門としているベテランの女性弁護士の先生が、扱った案件で父親が親権者に指定された経験はないとインタビューに答えていらっしゃいました。

しかし、弊事務所で扱った案件(もちろん弊事務所は訴訟代理権がない行政書士事務所なのですべてが協議離婚なのですが)の中で2件、父親が親権者になったケースがございます。

これら父親が親権者になった案件は、母親が育児放棄しているとか、いわゆる夜の仕事をしていて生活が不規則で収入も安定的ではないといった点で当事者同士の協議がなされ、双方が父親を親権者にする結論の合意が形成されました。

・子の意思の尊重

15歳以上の未成年の子について、親権者の指定、子の監護に関する処分についての裁判をする場合には、その未成年の子の陳述を聞かなければならないと定められています(人訴32条4項、審判については家事審判規則72条、70条、54条)。

実務上は、15歳以下の子どもであっても、子の気持ちを傷つけない方法で子の意思を確認しているようです。

当然のことながら、未成年者の自己決定権は可能な限り尊重されるべきでしょう。

ただし、未成年の子の気持ちは、移ろいやすく、周囲の影響を受けて流されやすいのです。

とくに子どもをつれて別居した状態が長くなると、つい子どもは同居する親の目を気にして本心を言わないことが多いです。

親の圧力がある場合、この傾向は強くなってきます。

ですので、別居している状態で父親と母親が離婚の協議をする際、同居している親が子どもの気持ちを代弁するといったときには注意が必要です。

・兄弟姉妹の分離が適切かどうか

兄弟姉妹の不分離が原則です。判例もこの不分離の原則を取り入れたものがあります(京都地方裁判所判決昭和30.9.12など)。

可能な限り、兄弟姉妹の関係を切ることのないように配慮するのは必要ですが、あくまで例外を認めないとするのではなく、子どもたちの意思を尊重しつつ総合的に判断するべきかと考えます。

2.4.有責配偶者の親権者の指定の適正

離婚に際して、不倫するなどといった有責配偶者は、親権者としても不適当であるとの考えもあります。

しかし、愛人に走り家族を遺棄したとか、異性と同棲しているなどの事情は、親権者の適格性を判断するマイナス要因として配慮される要素のひとつにとどめるべきであり、親権者の指定は子どもの健全な育成の観点から捉えるべきです。

従いまして、不倫して離婚原因を作ったことがただちに親権者として不適当であると結論ずけるのではなく、総合的な観点から親権者の決定を下すべきです。

実際、別居後男性と交際している妻を子の親権者に定めた裁判例もあります(東京高等裁判所判決昭和54.3.27)。

3.親権者の指定の重要なポイント

協議離婚に際して決めなくてはならないことは沢山あり、どれも重要なのですが、特に子どもの親権者の指定は、重要です。

慰謝料請求や財産分与といったモノやカネの支払い、分割とことなり、子どもという一個の人格をもった人間を健全に育成させるための配慮が必要だからです。

この意味で、親権者の指定に関する協議は慎重にする必要があります。

例えば公平性などで信頼できる共通の友人をたてるとか、親族も交えて協議するとか、心理カウンセラーや弁護士のアドバイスを求まるといった配慮です。

もちろん、弊事務所もご依頼があれば、妥当な結論を目指してお手伝いさせていただきます。

もっとも、弊事務所は代理権がない行政書士事務所ですので、あくまでも離婚協議のお手伝いとなります。

奪われた子どもの奪回などはお手伝いできません。また、代理交渉もいたしません。この点、ご了承くださいませ。

 

 

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親権とはなにか?

2014年08月05日 11時34分19秒 | 離婚

親権とはなにか?


 

問)協議離婚に合意はしたのですが、私たち夫婦には未成年のこどもがいますので親権を定めなくてはなりません。慎重に親権者を指定したいので、親権とはなにかを教えて欲しいです。


 

答)親権の内容としては、未成年の子どもに社会人としての社会性を身につけさせるために、身体的に監護・保護し、また、精神的発達を図るための配慮を図ること(身上監護権及び同義務)と、未成年の子どもが財産を有しているときにその財産を管理し、またその財産上の法律行為につき個を代理したり同意を与える権利(財産管理権)があります。


 

1.親権

 

ご相談される方の中には、「親権を絶対にとりたい、親権を手放したくない」という言い回しをされる方が多数いらっしゃいます。

 

協議離婚においては、親権者の指定も、当事者の協議によって決まることですから、文脈として、親権をとるという言い回しも十分納得の出来ることではあります。

 

しかし、本来、親権とは子どもを中心とした親の義務として理解されるべきかとおもいます。既述の親権の内容を吟味していただければ、ご納得していただけるかと存じます。

 

その上で親権者の指定を冷静に子どもの立場に立って協議することが重要なのではないでしょうか?

 

ただ、やはり離婚するくらいですから、夫婦ともに不仲で、したがって協議も感情的に対立しがちです。

 

親権者の指定についての協議も例外ではありません。どうしても感情的になりがちです。

 

とくに配偶者は憎いし、しょせん他人だけれども、子どもは血のつながった存在であるという点が、この感情をよりエスカレートさせるようです。

 

2.身上監護権

 

身上監護については、民法は以下の3つの権利を規定しています。

 

2.1.居所指定権(民法821条)

 

同条では「子は、親権を行う者が指定した場所に、その居所を定めなければならない。」と規定しています。

 

ここで、協議離婚を視野に入れて協議していていたが協議が平行線のまま膠着しているうちに、子どもをつれて別居されてしまった、子どもを誘拐みたいな形で奪われたので奪回したいとのご相談を受けたことがあります。

 

この点につき、協議離婚を視野にいれての別居であっても、離婚が成立するまでは夫婦共同親権ですから、未成年の子どもの居所指定も夫婦で合意を形成しなければなりません。

 

例えば、妻が夫に内緒で子どもを連れ去る形で実家につれて帰るのは、この夫婦共同親権に反し違法な行為です。

 

ただし、現実にはこのような違反行為も散見されとおり、離婚の協議が不調に終わって離婚調停を申し立てても、ことさら調停委員の先生から違反行為を指摘・摘発されることはほとんどないようです。

 

逆に、連れ去った実家での暮らしが長くなると、その居住地での生活が安定し、生活基盤の形成が認められるとして、親権者の指定につきその長期間の居住を重視される傾向があります。

 

犯罪として逮捕、起訴される事例としては、ハーグ条約に加盟している国(たとえばアメリカ、イギリスなど)で居住していた夫婦が、国際離婚する際、日本人配偶者が相手方配偶者に無断で子どもをつれて日本に帰国するといったケースがあげられます。

 

この場合、ICPOといった国際捜査機関によって国際指名手配され、日本国でも逮捕される危険があります。

 

つい最近、日本もこのハーグ条約に加盟批准しました。そして、日本人同士の夫婦で、妻がイギリスに出張するからという理由で子どもとともに渡英したが、出張期間が終わっても子どもとともにイギリスにとどまったケースで、夫がハーグ条約に基づき子どもの返還を求めでた申立につき、初めてハーグ条約に基づき返還命令がくだりました(その後妻は命令に従い、直ちに帰国しています)。ハーグ条約の初めての適用として報道されていたのを覚えています。

 

2.2.懲戒権(民法822条1項)

 

同条では「親権者を行う者は、必要な範囲内で自らその子を懲戒し、又は家庭裁判所の許可を得て、これを懲戒場に入れることができる。」と規定しています。

 

もっとも現在懲戒場に相当する施設は存在していませんし、そもそも懲戒権も、子どもの監護教育上必要かつ合理的な範囲の実力行使は特段法的籍責任を問われないというにとどまります。

 

昨今、子どもの虐待などがクローズアップされています。大変悲しいことだと思います。

 

そして、明治に制定されたこの条文に規定された懲戒場に、逆転の発想で、子どもを虐待から守るシェルターの役割を担わせてみては、との主張もあります。

 

なお、合理的範囲を超える懲戒は、虐待行為とみなされます(児童虐待防止法14条)。

 

2.3.職業許可権(民法823条1項)

 

未成年者が職業につくかどうかは、当人の身上にも財産上にも影響が大きいことから、職業につくかどうかにつき親権者の許可が必要であると規定されました。

 

許可の方法は、特に規制されていません。書面に明示する必要はないのです。

 

ただ、子どもがアルバイトするといった場合、親の承諾を署名で提示するように求めらることもあります。

 

この場合は、子どもとアルバイト先との雇用契約なので、その求めに従い、承諾した旨を署名することになります。

 

なお、未成年者が結婚している場合には、その未成年は成人とみなされ(成人擬制。民法753条)、親権者の許可はいりません。

 

そして、いったん成人擬制が生じれば、未成年の期間中に離婚したとしてもその擬制効果は消滅しません。離婚後であっても私法上は成人として扱われます。


2.4.その他の身分上の行為

 

親権者は、子どもの身分上の行為、15歳未満の子の氏の変更、その養子縁組又は離縁の代諾・離縁の訴え・相続の承認・放棄をその子に変わって担当します。

 

3.財産管理

 

子の財産管理権及び義務については「親権を行う者は子の財産を管理」するものと定められています(民法824条本文)。

 

親権者が子の財産を包括的に掌握して管理できます。

 

ですので、例えばお子様がご親戚の方などからいただいたお年玉について、親権者様はどうどうとそのお年玉を取り上げる(?)ことができるのです。

 


 

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不倫相手に対する慰謝料請求

2014年08月04日 12時07分52秒 | 離婚

不倫相手に対する慰謝料請求


問)夫の不倫により婚姻関係が破綻したため、離婚を決意しました。夫ともに、あるいは夫とは別個に不倫相手に慰謝料を請求することは可能ですか?不倫相手に慰謝料請求が可能の場合の手続きはどのようにすればいいのでしょうか?

 

答)夫が不倫することによって離婚を余儀なくされたのですから、夫の不倫の相手の2人によって精神的に傷つけられたことになります。

 

この場合、法律的には夫と不倫相手とで共同不法行為という関係が成立し、2人は連帯して精神的に傷つけられた損害を賠償することになります(民法719条)。

 

ですので、夫だけでなく、不倫相手に対しても慰謝料を請求することが可能です。

 

1.夫とともに不倫相手に対して慰謝料を請求する場合の手続き

 

この場合、夫に対する離婚及び慰謝料を請求する離婚調停とあわせて、不倫の相手に対して慰謝料を請求する調停を家庭裁判所に申し立てます。

 

この調停が不調に終わったちきには、夫に対して離婚及び慰謝料を請求するとともに、不倫の相手に対して慰謝料を請求する訴訟を家庭裁判所に提起するとこができます(人事訴訟法17条1項)。

 

なお、夫に対して離婚及び慰謝料を請求する訴訟を家庭裁判所に提起した後であっても、不倫相手に対して慰謝料を請求する訴訟を同じ家庭裁判所に提起して離婚訴訟と併合することも可能です。

 

また、すでに離婚が成立した後でも消滅時効(3年です)が成立しない限り、夫と不倫相手の双方に対する慰謝料請求の訴訟を提起することができます。

 

ただしこの場合、訴訟を提起するのは家庭裁判所ではなく、地方裁判所になりますので注意が必要です。

 

2.夫とは別個に不倫の相手に対して慰謝料を請求する場合の手続

 

夫に対する離婚及び慰謝料とは別個に不倫相手に対して慰謝料を請求する場合でも、まず調停の申立をすることができます。


なお、不倫の相手に対する慰謝料請求の場合、調停を経由しなくては訴訟を提起することができないと定める調停前置主義の適用はないので、いきなり不倫相手のみに対する慰謝料請求の訴訟を提起することも可能です。

 

この場合でも、訴える先は家庭裁判所ではなく、地方裁判所となります。

 

3.共同不法行為の扱いについて

 

夫の不倫によって婚姻関係が破綻した場合、夫だけでなく、不倫相手に対しても慰謝料を請求できると書きました。

 

弊事務所でも、夫の浮気がばれて、妻が夫三行半を突きつけるといった案件を受注した経験もあります。

このような場合、夫と不倫相手は共同不法行為(夫と浮気相手が一緒くたになって妻に精神的苦痛を与えた)が成立することを踏まえて、夫と妻、不倫相手の三者が署名押印する、慰謝料の支払いを定めた覚書なり公正証書を作成します。

 

ただ、多くの案件では、不倫相手もあまりお金を持ってはおらず、不倫相手のたくわえや収入だけでは支払えないと反論を受ける場合もあります。

 

こういった場合、多くは夫が不倫相手を経由して慰謝料を支払うという決着で落ち着くことが多いです。

もっとも、浮気され精神的苦痛を受けた奥様は、不倫相手に懲戒的罰としての慰謝料を払って欲しいと望む方もいらっしゃいます。

とくに不倫相手がだれでどこに住んでいるかを奥様が容易に把握できればいいのですが、それが難しい場合に投入した探偵費用やその他諸経費については、心情的に不倫相手の財産から支払って欲しいと願うこともあります。

 

こうした場合、共同不法行為であって法的には不真性連帯債務として慰謝料を請求する権利をもつ妻は夫及び不倫相手のどちから一方もしくは両者に対して慰謝料額を充たすまで請求できますが、ことさら不倫相手に支払って欲しい場合には、そのお気持ちを配慮した覚書なり公正証書を作成させていただいております。

 

このあたり、感情と離婚後の生活の安定などといった複数の要素が絡み、なかなか快刀乱麻を断つというわけにはいかないのが現実です。

 

もっとも、不倫の事実を立証する証拠の入手に奥様が成功していれば、たいていの場合は、夫は素直に交渉に応じます。逆に女同士の争いになってしまいますと、協議も不調に終わり、続きは調停ないしは裁判で、ということになっているのが体感しているところです。

 

 

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財産分与と慰謝料の請求の手続き

2014年08月03日 12時31分41秒 | 離婚

財産分与と慰謝料の請求の手続き

 

問)現在協議離婚を考えて話し合いを進めていますが、どうも隠し財産があるようです。離婚に伴う財産分与や慰謝料の具体的請求手続きを知りたいです。また、離婚後も財産分与と慰謝料を請求はできますか?

 

答)離婚に伴う財産分与や慰謝料は離婚手続きの中で同時に請求するのが一般的です。ただし、離婚が成立した後に財産分与や慰謝料を請求することも可能ですが、短期消滅時効にお気をつけください。

 

1.離婚と同時に財産分与と慰謝料を請求する場合

 

まず、離婚それ自体に関する相手方との協議の中で財産分与の対象・分与の割合・分割の方法や慰謝料の金額・支払い方法などについて話合うのが一般的です。

 

そして、この協議によって合意が形成されたら、強制執行認諾文つきの公正証書に合意を記載して作成することをお奨めします。

 

仮に協議による合意の形成にいたらなかった場合には、相手方の住所を管轄する家庭裁判所に離婚調停を申し立てることになります(調停前置主義)。

 

調停で合意が形成されれば、家庭裁判所の書記官により調停調書が作成されます。この調停調書は、離婚裁判の離婚判決文と同様の効果をもち、調停調書の記載事項に違反があれば、強制執行が可能です。

 

なお、調停の中で、相手方配偶者が離婚には応じるものの、財産分与について合意が形成できない場合には、便宜上、離婚について調停を成立させ、財産分与のついては別途家庭裁判所の審判・訴訟に移行するという方法もあります。

 

もっとも慰謝料については、離婚については応じるものの、慰謝料の額や支払い方法につき合意が形成されない場合には、地方裁判所に訴訟を提起することになります。

 

この点、財産分与と慰謝料とでとるべき方法が異なるのでご注意ください。

 

2.離婚成立後、慰謝料や財産分与を請求する場合

 

離婚が成立した後であっても、財産分与及び慰謝料の支払い請求を求めること自体は可能です。

まずは離婚後の元配偶者と協議します。その際、相手方の住所を割り出し、内容証明などを送達するのが一般的です。

 

ことさら内容証明を送達するのは、相手方にインパクトを与えるとももに消滅時効を中断させる法的効果があるからです。

 

そして、離婚のときから2年を経過した場合は、財産分与自体を求めることが出来ません(民法768条2項)。

 

また、通常、離婚のときから3年で、離婚に伴う慰謝料請求権は時効消滅します。

 

3.財産分与の紛争性

 

弊事務所は訴訟代理権のない行政書士事務所ですので、紛争性を帯びる事件に関与することはできません。

 

ですので、ご依頼う受けうる案件のすべてが協議離婚のサポートです。

 

その中で、当事者同士の離婚協議の途中で、相手方配偶謝に隠し財産があるといった事実がわかり揉め事が生じるケースがあります。

 

とくに離婚原因が相手方配偶者の不貞行為であって、その配偶者が離婚成立後に浮気相手と再婚をもくろんでいる場合、再婚後の家庭を維持するために、内緒で銀行などの金融機関の口座を作ったり、浮気相手の口座に大金を入れたり、大企業ですと、財形や会社株式の積み立てなどしたりしています。

 

このように、あの手この手で隠し財産を作り、財産分与から自分の財産を守ろうとするのですが、発覚する場合もあります。

 

この場合、観念して隠した財産をも財産分与の俎上に載せる潔い人も中にはいますが、たいていは、プライバシーの侵害などといって、財産分与や慰謝料算定の俎上に乗せることを拒むほうが多いです。

 

そして、紛争がエスカレートして、本来であれば平穏無事に協議離婚で収まるところを、紛争が成熟し、調停になったり、最悪、離婚訴訟に発展することもあります(こういった場合、弊事務所は協力関係にある弁護士を無料でご紹介させていただきます。弁護士法72条に抵触する非弁行為はいたしません)。

 

ここまでなると、案件ごとの個別の対応となります。

 

ただ、財産隠しが悪質な場合には、訴訟も視野にいれて、いきなり相手方配偶者を問い詰めるのではなく、水面下で証拠収集につとめ、確実に逃げ道をふさぐことをお奨めはいたします。

 

 

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協議離婚してあげるから慰謝料ちょうだいっていわれたんだけど。。。

2014年08月02日 15時39分32秒 | 離婚

協議離婚してあげるから慰謝料ちょうだいっていわれたんだけど。。。

 

問)妻は協議離婚することに合意はしてくれたのですが、慰謝料を払わなきゃ離婚しないと主張します。離婚する際には必ず慰謝料を支払わないといけないのですか?


また、慰謝料の額はどのようにして決められるのですか?

 

答)離婚に伴う慰謝料は、必ずしも支払わなければならないものではありません。

 

また、慰謝料が認められるとして、その額の算定はさまざまな事情を考慮して決められます。


1.離婚に伴い慰謝料が請求できる場合

 

離婚に伴う慰謝料とは、離婚によって被る精神的苦痛を慰謝する金銭的賠償をいいます。

賠償は、補償とことなり、その前提として不法行為がなければなりません。

 

つまり、離婚に伴う慰謝料が認められる場合とは、相手方に不貞行為(貞操義務違反の不法行為。配偶者以外の異性と性交渉をもつなど)、暴力行為、虐待行為などの有責行為がなければならないのです。

単なる性格の不一致などで離婚する場合には、慰謝料は発生しません。

 

なお、仮に相手方に有責行為があったとしても、その程度が慰謝料を支払われる程度に至らない場合もあります。

 

例えば、夫婦関係がすでに破綻してしまって、形だけの仮面夫婦となった後で、相手方が異性と性的関係をもったとしても、離婚との因果関係がないので、そのような関係をもってしまったことに対する慰謝料は認められません。

 

ちなみに、有名芸能人が離婚する際、よく新聞紙面やテレビなどで、「慰謝料1億円!」などと報道されることがありますが、必ずしも有名芸能人の離婚が相手方の不貞行為などで生じたわけではないので、そのような報道には注意が必要です。

 

私が思いますに、離婚に伴う金銭の贈与(手切れ金)や財産分与を称して慰謝料と報道されているのではないでしょうか?

 

いわゆる手切れ金として一定の金銭を相手方に贈与することはままあることですが、必ずしも不法行為などの有責行為があるがゆえに支払われるわけではありません。

 

法律用語としての慰謝料は、あくまで不法行為によって傷ついた心の傷を賠償する金銭なのです。

 

2.慰謝料額の基準

 

慰謝料自体、精神的苦痛に対する金銭的賠償をいうわけですが、個々人によって受ける精神的苦痛も異なります。

 

また、離婚に至る経過も離婚の数だけあるほどです。

 

ですので、慰謝料額について客観的基準を明確に定めることは困難です。

 

この点で、相手方と親権者の収入によって統計上明確にされ、実務・判例で客観的金額の提示を受ける養育費と異なります。

 

さて、学説は、慰謝料を算定する際に考慮するべき事項として、以下の要素をあげています。

 

・離婚の有責性の程度

 

・背信性(真偽誠実性)の程度

 

・精神的苦痛の程度

 

・婚姻期間

 

・当事者の社会的地位

 

・支払い能力

 

・未成熟子の存在

 

・離婚後の要扶養

 

など、です。

 

仮に裁判ざたになった場合、このような事情を斟酌(しんしゃく)して、事案ごとに慰謝料額を定めています。

 

弊事務所は訴訟代理権のない行政書士事務所であって、当事者同士が合意の形成が出来ず訴訟に発展した場合には、離婚のお手伝いができないことから、裁判での慰謝料額算定にタッチした経験はなく、あくまで当事者同士が協議によって形成した慰謝料額を公正証書や離婚協議書にしたためる経験しかないのですが、その経験の中での慰謝料額の過去最高額は、1,200万円でした。

 

これは、配偶者が不貞行為を行い、だけでなく、不貞行為を行った有責配偶者から離婚を申し入れたうえ、不貞行為を行った配偶者が相手方配偶者から多額の借財をしていたケースです。


先に述べたように、芸能人の離婚ですと、慰謝料1億円などという膨大な金額が雑誌・新聞紙面に踊ったりもしますが、それはあくまで蓄えのある芸能人などといった稀なケースです。

 

一般人の協議離婚で支払われる慰謝料は、数百万円が精一杯の現実的な数字で、若い夫婦であれば、百万、二百間から数十万円といった場合が経験上の平均値です(若い夫婦は、子どもがいない場合です。)。

 

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教えて!協議離婚の際の財産分与の決め方!

2014年08月01日 10時43分14秒 | 離婚

教えて!協議離婚の際の財産分与の決め方!

 

問:協議離婚を前提にして財産分与について配偶者と協議していますが、なかなか合意ができません。財産分与の額や割合はどのように決められるのですか?

 

 答:財産分与の額及び方法は、当事者双方がその協力によって得た財産の額その他一切の事情を考慮して決めることになっています(民法768条2項)。

 

 一般的な流れは以下のとおりです。

 

分与の対象となる財産の特定

 

 

金銭以外の財産については価額の評価

 

 

分与の具体的割合、分与の方法の決定 となります。

 

1.家事従事者に対する分与の割合

 

いわゆる専業主婦は、家事労働に従事していた場合であり収入を得ていたわけではなくても、婚姻期間中に夫婦財産の形成に寄与(貢献)したのですから、財産分与を受ける権利は認められます。

 

問題は財産分与を受ける割合です。

 

かつては30%~40%とされていたことが多かったようです。

 

しかし、最近は、専業主婦など家事従事者であっても、特段事情がない限り、夫婦財産形成に関する貢献度は等しいとする、いわゆる2分の1ルールが実務では定着しています。

 

私が受任させていただいた案件でも、基本的にはこの夫婦平等の原則にのっとり、特段の事情がない限り、50%ずつの分割となっています。

 

 そして多くの方々はこの2分の1ルールにご納得され、当事者同士の協議でも平等に分割なさっています。

 

 もっとも、配偶者のどちらか一方が子どもの親権をとり、かつ、養育費の支払いを受けない代わりに財産分与を多めに設定することを希望なさる方もいらっしゃいました。

 

これは、配偶者(夫)がギャンブル狂であったり定職についてなかったり転職癖があって安定した収入が見込めないことから、将来の養育費の支払いに不安があるといった事情のためでした。

 

2.家事労働に加えて自営家業に協力した者に対する財産分与の割合

 

たとえば、家事労働や育児をしながら、農業・八百屋・コンビニなどの自営店舗などの家業に協力し、あるいは夫婦共同で事業を経営し財産形成に貢献した場合です。

 

こういった場合、当然、分与の割合も高くなります。

 

 5割ないしそれ以上の割合で財産分与を認めた裁判例もあります。

 

 3.夫婦共稼ぎだった場合の財産分与の割合

 

夫婦共稼ぎの場合は婚姻期間中に蓄えた財産に対し、夫または妻の貢献度がどの程度であったかによって、財産分与が決まります。

 

 妻がフルタイムで働き、かつ、夫と収入能力との間に著しい差がない限り、基本的には2分の1ルールが適用される場合が多いです。

 

裁判例でも、共稼ぎ夫婦の妻の寄与分は平等と推定しているものがあります(福井家庭裁判所審判昭和59.10.23)。

 

4.財産分与が否定されるケース

 

例えば夫が自己破産したり事業に失敗して多額の債務を抱えたとき、自己の財産を債権者から守るための目的で離婚するケースがあります。

 

この場合であっても離婚自体は有効ではありますが、問題は、財産を隠す目的で不相応に多額の財産を妻に分与することが認められるか、です。

 

仮に離婚に伴い全財産を分与して夫が一文なしになってしまったら、債権者はまったく回収できなくなってしまいます。

 

これでは正義に著しく反し、不公平です。

 

このように、財産分与の額が不相当と認められるほど過大の場合は、債権者から財産分与の取り消しを求められる場合もあります。

 

民法で規定されている、債権者取消権(民法424条)といわれる制度です。

 

なお、債権者が債権者取消権を行使した場合、取り消される財産分与の範囲は、不相当に過大と認めれれる部分のみです。

 

 裁判でも、離婚にあたって債権者よりも離婚して財産分与を受ける立場の者を厚く保護しています。 これは、財産分与の制度趣旨に照らせば当然でしょう。

 

財産分与は夫婦が共同して形成した共有財産の分割ですから、自己の寄与によって形成した財産については、債権者によって回収されるべきではないからです。

 

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協議離婚に合意はしたけど、財産分与と慰謝料が欲しいといれた!財産分与と慰謝料ってなに?

2014年07月30日 13時19分09秒 | 離婚

協議離婚に合意はしたけど、財産分与と慰謝料が欲しいといれた!財産分与と慰謝料ってなに?

 

1.離婚に伴う財産分与とは

 

離婚にともなう財産分与とは、夫婦が婚姻期間中に協力して形成した財産を離婚に際して分与することをいいます(民法768条、771条)。


土地建物が夫の名義で登記されていても結婚後夫婦で購入・ローンの支払いなどをしている場合には登記の名義にかかわらず夫婦の共有財産とみなされ、財産分与の対象となります。


また、銀行や郵貯などの金融機関の口座にある金銭も、その名義のいかんを問わず夫婦が協力して築き上げた財産であれば財産分与の対象となります。

 

逆に婚姻前から所有していた財産は、その人個人の財産ですから、財産分与の対象とはなりません。
たとえば独身時代からこつこつと貯めてきた財形や従業員自社株積み立てなどは財産分与の対象とはならないのです。

 

離婚に伴う財産分与は、このような夫婦財産の清算としての性格(清算的財産分与)の他に、離婚後の扶養としての性格(扶養的財産分与)、精神的苦痛に対する慰謝料としての性格(慰謝料的財産分与)を持ちます。

 

一般的なサラリーマンと専業主婦の場合、主たる収入源が夫の給与であり、妻は家事に従事したにすぎない場合でも、夫の勤労は妻の支えがあってこそ実現されたものであるとして、財産分与は双方対等の額になります。


つまり、夫と妻が50%ずつの割合で夫婦共有財産が分割されるわけです。

 

2.離婚に伴う慰謝料とは

 

離婚に伴う慰謝料とは、離婚によって精神的苦痛を被った者に対してなす金銭的賠償のことをいいます(民法710条)。

 

3.財産分与と慰謝料の取り決め

 

財産分与と慰謝料は、養育費とともに、離婚時における財産的取り決めの最重要課題です。

 

弊事務所が受任する協議離婚に伴う公正証書作成でも、

 

・財産分与の取り決めと分与財産のリスト化


・慰謝料のとりきめ(総額と支払い方法。例えば月々の支払い額とその支払い方法)


・養育費のとりきめ(総額と支払い方法、および子どもが何歳になるまで支払うのか、再婚した場合やこどもが進学する場合といって離婚後の節目における取り決め)


・面会交流権のとりきめ(親権者に指定されなかった元配偶者が子どもと面会できる頻度(例えばつきに1回など)、その際の子どもの受け渡し方法、親権者の立会い権の有無、お泊りや旅行の可否など)

 

を記載することが多いです。離婚公正証書の柱となる事項です。

 

4.財産分与と慰謝料の相互関係

 

財産分与と慰謝料は、その法的性格は別ではありますが、相互とも金銭に関する取り決めであり、また相互補完関係にあることを考慮する必要があります。


特に慰謝料は精神的苦痛に対する損害賠償であることから相当額の範囲内で非課税であることから、財産的分与として所有権移転するべきところを慰謝料の名目にするケースもあるようです。

 

また、判例の中でも、いったん財産分与を受けた後でも、分与の額、方法が請求者の精神的苦痛を慰謝するに足りない場合は別途に慰謝料を請求することができるとしたものもあります(最高裁判所判決昭和46.7.23)。

 

5.内縁関係の解消と財産分与および慰謝料

 

内縁関係とは、一般に、婚姻の意思をもって夫婦共同生活を営み、社会的にも夫婦として認められているにもかかわらず、婚姻の届出をしていないため、法律上の夫婦として認められない関係をいいます。

 

日本国民法は、夫婦別姓を認めないため旧姓の氏を用いたいといった事情で、人生の選択として婚姻届を出さず内縁関係のご夫婦もいらっしゃいます。

 

このような内縁関係は、実質的に夫婦であることから法的保護に値するとして、内縁の相手方が関係を一方的に解消した場合、離婚の時と同様、財産分与や慰謝料を請求することが可能です。

もっとも、判例は、内縁関係にあるパートナーに相続権を認めていません。


内縁の相手方が死亡した場合、法定相続人にはなれず、かつ、相手方が遺した財産について分与を求めることはできないとしています(最高裁判所判決平成12.3.10)。

 

そこで、万が一に備えて財産を内縁関係の相手方に財産を遺したい場合は、その旨を記述した遺言(自筆遺言、公正遺言)を作成することをお奨めします。

 

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妻が新興宗教にのめりんで子どもまで洗脳!離婚は認められる?

2014年07月29日 10時58分57秒 | 離婚

妻が新興宗教にのめりんで子どもまで洗脳!離婚は認められる?

 

配偶者の宗教活動が節度を越え、夫婦の協力義務に違反したり、子どもの教育に支障がある場合には「婚姻を継続し難い重大な事由」として離婚は認められる公算が高いです。

 

ただし親権については子どもが幼い場合や、夫婦の別居後に子どもが妻と同居している現状がある場合一般に妻が親権者に指定されることも多いのが現状です。

 

1.信仰の自由の保障

憲法は基本的人権として信仰の自由を保障しています。夫婦の間であっても当然この基本的人権は保障されます。

 

ですので、夫婦が互いに信仰を異にすること自体は自由であり、配偶者が相手方配偶者に信仰を強要したりあるいは禁止することはできないのが原則です。

 

2.宗教活動と節度

とはいえ、宗教活動が節度を越え、夫婦関係や家族関係が破綻してまでもなお信仰の自由の下許されるわけではありません。

 

夫婦には協力義務が課されています(民法752条)。

 

したがって、婚姻生活を営むにおいて個人の宗教活動の自由にも一定の制約が課せられます。

 

そして、限度を超えた宗教活動が原因となって夫婦関係が修復できないまでに破綻するに及んだ場合には、「婚姻関係を継続し難い重大な事由」として離婚原因にもなりえます。

 

もっとも、妻の宗教活動が原因となって夫婦間に亀裂が生じたことを認めたうえで、夫にも妻の宗教活動を理解する寛容な態度が必要であったとし夫婦の努力によって婚姻関係を修復する余地があるなどとして離婚が否定されたケースもあります。

 

ところで、著名人の宗教活動が原因で離婚となったケースといえば、ミュージシャンの坂本龍一と矢野顕子さんの離婚でしょうか。

 

矢野顕子さんは熱心なエホバの証人の信者で、夫の坂本龍一さんとの離婚を望みませんでした。

しかし、坂本龍一さんは、マネージャーのA子さんと恋愛関係になり婚外子も作ったうえで妻矢野顕子さんとの離婚を強く望みました。

 

結果、坂本龍一さんと矢野顕子さんとの間に離婚が成立しています。

 

3.一定の制約の具体的基準

 

信者である配偶者の宗教活動の程度・内容・頻度、それによる家事・育児・仕事等への影響および子どもの学校生活への影響、親戚・近隣住民等との関係への影響などが具体的基準となります。

 

4.親権者の指定

 

離婚調停や離婚裁判において、日本国では母性優先の原則が取られています。つまり、子どもの育児・養育には母性が必要であるとの観点から、母が親権者に指定されるのが原則なのです。

 

この原則は、過度の宗教活動により夫婦間で修復しがたいほどの亀裂が入り夫婦関係が破綻しているケースにおいても適用されるようです。

 

5.弊事務所の方針

 

宗教は、入信するなどしてのめりこむとマインドコントロールなどを受ける可能性のあるものです。

 

このような状況下であってもやはり夫婦関係を修復したい、あるいは、協議離婚したい、離婚する上で親権者になりたい(宗教にのめりこむ配偶者の支配下にわが子を置きたくない)といったご相談を承ります。

 

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