平成23年度予備試験論文再現(民法)

第1　Dの所有権について
１　DがCに対して甲土地の明け渡し請求をするには、Dが甲土地の所有権を有する必要がある。
２　AB間の取引は、仮装譲渡であり、通謀があるため、通謀虚偽表示として無効であるのが原則である(民法94条1項)。
　　しかし、これでは取引の安全を害するため、通謀による法律関係を前提に利害関係を有するに至った者は、94条2項の「第三者」として保護されることになる。
３　DはAB間の通謀虚偽表示のより生じた法律関係を前提に利害関係を有するに至った第三者であるから、94条2項により所有権を取得する。

第2　Cの乙建物の権利について
　Bは甲土地について無権利者であったが、乙建物を建て保存登記をし、Cに譲渡して、Cに所有権移転登記をしている。
　よって、Cは建物自体について所有権を有する。

第3　Cの甲土地の利用について
１　Cは建物所有で甲土地を無権利者Bから賃貸借契約をしている。Cは悪意であるが、悪意であっても他人物賃貸借も有効であることから(559条、560条)、BC間の賃貸借契約は有効である。
２(1)　しかし、Aが死亡したことにより、Bは権利義務を包括承継している(896条本文)。無権利者が本人を相続した場合、BC間の取引は有効にならないか。
　(2)　本人に無断で処分した場合であっても、本人を相続した場合は取引の保護から、信義則上(1条2項)、無権利者は本人の地位に基づいて処分の効力を否定することはできない。また、相手方を保護する必要があるが、他人物賃貸借の場合には悪意者は解除できないことから(561条、562条参照)悪意の賃借人を保護する必要が無く、無権代理人が本人を相続したのと同様に、無権利者が本人を相続した場合には、当該処分は当然に有効になると考える。
　　 　もっとも、この場合に善意の第三者を保護する必要があることから、当該処分の前に利害関係を有するに至った善意の第三者に対しては、この者を保護すべく当然には有効にならないと考える。
　(3)　本件において、CはBの無権利について悪意であったこと、BはAを相続していること、DはBC間の賃貸借契約に後に利害関係人になったのであるから保護されないことから、BC間の賃貸借契約は有効になる。
３　そして、賃貸借契約において、建物所有目的の場合は借地借家法の適用があり(同法2条1号)、登記ある建物をCは所有しているのであるから、対抗要件も具備している(同法10条1項)。

第4　177条について
１　DとCはBを起点として対抗関係にあることから177条の適用がある。
２　177条の「第三者」とは、登記の欠缺を主張する正当な利益を有する者が「第三者」に当たり、これは自由競争の枠内においては悪意であっても認められるが、自由競争の枠外となる背信的悪意の場合は、これを主張することが認められないと考える。
３　本件において、CはDが甲土地を所有する前にBと賃貸借契約をしたのであり、Dの存在自体を知らなかったのであるから、背信的悪意者には当たらない。

第5　以上から、Cは甲土地の賃貸借契約により土地を利用する権利があり、対抗要件も具備しているのであるから、Dの明渡請求は認められない。
　なお、当該結論は不当とも思えるが、Dは甲土地を購入する前に、乙建物は建っていたのであり調査をすればCの存在が分かったことから、これを怠ったとして過失が認められる以上、保護されないため結論は妥当である。

以上


自己評価　C
評価　B

感想
Dは賃貸借契約付きの甲土地を購入したとかを記載すればよかったかと思いました。
116条については書くことを最後まで考えましたが、116条の第三者はここには当たらないと考え書きませんでした。
無権利者が本人を相続した場合の説明は回りくどくなっています。
Cが利用権を取得したことと、Dが所有権を取得していることとの関係を記述していないのはミスです。

ただ、今回は無断で他人物賃貸借をした賃借権がある所有権を取得したDであり、その後にCは賃借権を取得しただけであり、遡及は認められず、Dへの対抗はできないとして、Dを勝たせるのが一番筋がよかったんでしょう。

解いた時間は60分ぐらいです。