平成23年度予備試験口述試験(民事系)

事案は、
A　貸主(東京在住)
B　借主　行方不明(最後の住所は横浜)
C　保証人(大阪在住)

貸金200万円

主査
このような事案でAの弁護人として依頼されたPは誰にどのような訴訟を提起しますか？

ばぶち
Bに貸金返還請求を提起し、Cに保証債務履行請求を提起します。

主査
両方に訴え提起するのですか？

ばぶち
はい。

主査
一つの訴えでですか？

ばぶち
はい。併合提起をします。

主査
では、訴訟を提起する場合には訴状を提出する必要がありますが、どの場所に提出することができますか？

ばぶち
Bに対しては横浜地裁に公示送達を、Cに対しては大阪地裁です。

主査
公示送達ができるの？

ばぶち
はい、相手方を過失なく発見することができない場合に、最終の住居地である横浜地裁に公示送達できると思います。

主査
うん。では東京は？

ばぶち
できないと思います。

主査
なぜ？

ばぶち
被告の住所地が管轄になるからです。

主査
できる場合はない？

ばぶち
AB間やAC間で契約時に東京で裁判をするという合意があればできると思います。

主査
合意管轄ね。いや、そうではなくて、義務はどこで履行されるの？

ばぶち
！義務の履行地は、消費貸借の場合は、貸主の住居地でなすべきなので、東京地裁にも提出できます。

主査
そうだね。

ばぶち
はい。(ふう焦った。そうだそうだ。)

主査
では、弁護士であるPは、どこに訴訟提起するのが原告にとって有利になるかな？

ばぶち
東京です。

主査
そうだね。
では、Cへの訴訟を考えましょう。
その際に請求原因事実はなんですか？

ばぶち
はい、主債務である金銭消費貸借契約の原因事実、保証債務の契約、保証債務の契約が書面でなされることです。

主査
そうだね。それは条文はある？

ばぶち
はい、あります。えーっと、民法46*…

主査
460～？？

ばぶち
条文を見てもよろしいでしょうか？

主査
いいですよ。落ち着いてゆっくり探して下さい。

ばぶち
(15秒ぐらいして)446条です。

主査
そうだね。
続いて、Cの弁護士Qが東京では遠いので大阪で裁判をしたいと考えている。この場合、Qはどのようなことができる？

ばぶち
管轄の…移転？移行…ができると思います。

主査
移行？？

ばぶち
条文を見てもよろしいでしょうか？

主査
どうぞ。

ばぶち
(5秒ぐらいして)移送です。管轄の移送を申し立てます。

主査
そうだね。それは何法の何条ですか？

ばぶち
民訴法の17条です。

主査
そうだね。
民訴法の17条で移送の申し立てができる、と。

ばぶち
はい。

主査
この移送の申し立ては却下されました。
しかし、Cの弁護士Qは大阪で手続きをしたいと考えている。この時、何か方法はある？

ばぶち
はい、弁論準備手続きなどでも使われる電話会議システムです。

主査
それはどういう方法？

ばぶち
インターネットなどの電話回線を使用して、カメラとマイクで互いに音声や通話で会議をする方法です。

主査
電話は使えないの？

ばぶち
！はい、もちろん使えます。

主査
そうだね。電話を使用して手続きをすればいいね。
次に、借主であるBは行方不明のままなので口頭弁論期日に欠席しました。
Bに対しては、裁判所はどうする？

ばぶち
はい、Bは公示送達をされているので、欠席をしたとしても擬制自白は成立しません。
よって、Aの請求を認めることはできません。

主査
そうしたら、裁判所はどうするの？

ばぶち
Aに対してAB間の金銭消費貸借契約の契約書などの証拠を提出するように釈明します。

主査
証拠ということは、証拠調べをするということでよいのかな？

ばぶち
！はい、証拠調べ手続きを開始します。

主査
そうだね。
では、戻って、AC間の保証契約は書面でなされているわけだけど、Cは100万円だったはずだと言っています。
これは何にあたりますか？

ばぶち
請求の一部否認だと思います。

主査
そうだね。
では、契約書面はCの署名・押印があるんだけど、契約当時金額欄は空白になっていた。
この場合にはこの文書は真正に成立したといえる？

ばぶち
いえません。

主査
署名、押印の意味は？

ばぶち
Cの署名・押印があれば、Cが署名・押印したことが推定され、これによって、Cの意思に基づいて署名・押印したと認められます。

主査
では、文書の真正は成立すると？

ばぶち
はい、認められます。

主査
推定では？

ばぶち
！はい、推定されます。

主査
そうですね。
では、Cは財産があまりなく、目ぼしい財産はCが所有する建物でした。
この場合、Cはこの建物を処分しようとしています。
Aの弁護士Pはどのようなことをしますか？

ばぶち
民事保全の申し立てをします。

主査
保全の申し立て？

ばぶち
はい。

主査
どのような保全の申し立てをしますか？

ばぶち
本件は、金銭債権が目的物ですので、仮差押えの申し立てをします。

主査
では、申し立てがされました。仮差押えは、疎明だけで仮差押え命令は認められますか？

ばぶち
認められます。

主査
認められる？

ばぶち
はい。

主査
Aは何らかの支払いはいりませんか？

ばぶち
！はい、担保提供をしなければなりません。

主査
そうだね。疎明と担保提供だね。

ばぶち
はい。(そうだったのか。辰巳のハンドブックにあったかな？)

主査
ではその効力は？

ばぶち
はい、仮差押えによってCは建物を処分できなくなり、それは第三者に対しても及ぶと思います。

主査
わかりました。
では、AがBに対して訴えを提起しているけど、Bは行方不明ですね。
この場合、どんな意味があるの？

ばぶち
貸金債権の時効中断の効力が生じます。

主査
わかりました。
以上で終わります。