佐渡先生の講義の実況中継中ですが、
ここで、名人戦第5局、
採点 実感 名人 対 挑戦者 法務 博士 八段
の中継のお時間です。
解説は、ツツミ九段とキムラ八段です。
ツ「いやあ、難しい手が出ました。
はい。先ほどの名人の一手。
▲原告の主張を展開すべき場面で,違憲審査基準に言及する答案が多数あった。
ですね。」
キ「はい。いやあ、すごい手です。今期名人戦の中でも、もっともスゴい手と言えるでしょう。
法務博士八段、違憲審査基準に言及しないでどうやって書くんだ、
と、長考に沈み、ようやくひねり出した手が、
△あのお、いったい何をおっしゃっているんですか?
です。はい。相手が何をやっているか分からないときの手渡しです。」
ツ「しかし、さらに名人のたたみかけです。
▲違憲審査基準の実際の機能を理解していないことがうかがえるとともに,
事案を自分なりに分析して当該事案に即した解答をしようとするよりも,
問題となる人権の確定,それによる違憲審査基準の設定,事案への当てはめ,
という事前に用意したステレオタイプ的な思考に,
事案の方を当てはめて結論を出してしまうという解答姿勢を感じた。
ふーむ。何をいっているんでしょう?」
キ「どうも、いわゆるステレオタイプ答案を批判しているようですが、
これは、違憲審査基準論(芦部憲法)をとっぱらって、
三段階審査でいけ、ということでしょうか?」
ツ「いや、違うと思いますよ。三段階審査でも正当化の枠組みで
統制密度と言う話になるので、問題となる人権の画定、
統制密度設定、事案の判断という流れは変わりません。」
キ「ははあ。いったいどういうことでしょう?」
ツ「挑戦者長考中なので、ちょっと、盤面を進めて見ましょうか。
ええと、問題を、名人がお怒りの方向で解いていくとどうなるでしょう?」
キ「はい。そうですねえ、法は
『個人に関する情報が公にされることによる被害』の防止を目的としていて、
『被害』を受けた者からの申し立てによって、国が措置を命じれると
まあ、こういうことです。」
ツ「本当に漫然と、ということになりますと、
①原告側の行為は、なんとなく表現っぽいですから、表現の自由が制約されている。
②これは自己実現・自己統治のための重要な権利だ。
③本件は流す情報の内容に着目した規制なので、規制態様も厳しい。
④目的がやむにやまれぬ政府利益で、手段は必要最小限度でなくてはならない。
⑤個人情報が公にされる被害なるものは、やむにやまれぬものとはいえない。
こんな感じですか?」
キ「いやあ、きれいに決まったように見えるんですが。
これがステレオタイプ答案なのでしょうか?
おや、挑戦者指しました。
△①から⑤で何が悪いんですか?
お、我々の読み筋(予想回答)通りですよ。」
ツ「いやあ、はたでみてるだけの人の手が当たり始めると
危ないんです。おや、名人、いとも簡単に切り返してますよ。」
▲そのようなタイプの答案は,本件事例の具体的事情を考慮することなく,
抽象的・一般的なレベルでのみ思考して結論を出しており,
具体的事件を当該事件の具体的事情に応じて解決するという法律実務家としての
能力の基礎的な部分に問題を感じざるを得ない。
キ「わはは。我々やっちゃいましたか?」
ツ「はい。やっちゃいました。名人がお怒りの答案って、①から⑤じゃないですか。
わはは。」
アナウンサー「あのう。
キムラ八段、ツツミ九段、なにがやっちゃったのか、ちゃんと説明して下さい。」
キ「あ、すいません。
あのですね、①から⑤の論証って、この事案の特有の事情って
ほとんど何も出てないじゃないですか。
この事案だと、例えば、①のところで、
インターネットに写真を掲載する、っていう行為が
いったいいかなる行為か、従来『表現』に包摂されてきた行為と
同性質のものといえるか、って議論しなきゃいけないんですよ。」
ツ「はい。こういうのって、もう、単純に違憲審査基準めがけてつっぱしっているだけで、
『原告の』特有の事情を踏まえた『主張』を書かなきゃいけないところで、
いきなり『違憲審査基準』だけ書いてるように見えるわけです。」
アナ「これの、どこが違憲審査基準の機能を理解していない
ってことになるんですか?」
キ「はい。違憲審査基準の機能というのは、
厳格に審査すべき権利の制約がある事案のときに、
クリアしなければならない要素を明確にする、っていう要素があるわけで、
そういう機能を発揮させていいのは、
厳格に審査すべき理由がちゃんと説明できた事案だけなのですよ。」
ツ「②や③だけだと、抽象的で、その具体的事案が、
そういうケースにあたる、って論証にぜんぜんならないわけです。
名人の指す手に、意味がないわけないじゃないですか。」
キ「あとですね、この問題で、違憲審査基準にこだわりすぎますと、
⑤のいわゆるあてはめ段階でも、問題が起きるわけです。
この事案特有の問題として、このシステムだと、
ものすごくいろんな種類の情報が写りこみますよね。
どうでもいい情報から、重大事件の現場まで。」
ツ「これに対して、保護法益の側もほんとにいろいろなんですよ。
この事案で、プライバシー侵害が生じるわけですが、
家の外観が公開された、庭の様子が公開された、
家の中の様子が公開された、家の中でだらしない格好してる姿が公開された
とまあ、プライバシーといってもいろいろあるわけです。」
アナ「私のようなアマチュアには、ちょっとイメージしにくいのですが。
具体的に言いますと?」
キ「そうですね、たとえば、、、、
まず、被侵害利益が『重大な利益』だから、重大目的でないと制約できない
と硬直的な基準を立てると、どうでもいい写真の公開についても
そういう硬直的基準になっちゃうわけです。」
ツ「保護法益側もそうで、プライバシーって括ってしまうと
重要な利益からそうでもないものまでいろいろ含まれてしまいますなあ。
なので、目的手段審査の目的審査を
『その情報を流通させる利益よりも、
その被害を防止するという目的が重要であること』という
細かい形で厳密に書かないと、非常に大雑把な答案になってしまうわけです。」
キ「ですから、名人のあの一手は、
ちょっと我々の意表を突くものではありましたが、
過去の棋譜を検討する限り、
違憲審査基準を書くな、という意味ではないように思います。」
ツ「はい。違憲審査基準以外のとこが何も書いていないステレオタイプの批判なわけですが、
あたかも違憲審査基準論の全てが悪いように見える、陽動的な一手です。」
アナ「やはり、伝統的最高峰、名人戦。奥が深いですね。
名人の読みは、挑戦者を上回るクリアさだったということでしょうか。
本日は、ツツミ九段、木村八段、解説ありがとうございました。」
ここで、名人戦第5局、
採点 実感 名人 対 挑戦者 法務 博士 八段
の中継のお時間です。
解説は、ツツミ九段とキムラ八段です。
ツ「いやあ、難しい手が出ました。
はい。先ほどの名人の一手。
▲原告の主張を展開すべき場面で,違憲審査基準に言及する答案が多数あった。
ですね。」
キ「はい。いやあ、すごい手です。今期名人戦の中でも、もっともスゴい手と言えるでしょう。
法務博士八段、違憲審査基準に言及しないでどうやって書くんだ、
と、長考に沈み、ようやくひねり出した手が、
△あのお、いったい何をおっしゃっているんですか?
です。はい。相手が何をやっているか分からないときの手渡しです。」
ツ「しかし、さらに名人のたたみかけです。
▲違憲審査基準の実際の機能を理解していないことがうかがえるとともに,
事案を自分なりに分析して当該事案に即した解答をしようとするよりも,
問題となる人権の確定,それによる違憲審査基準の設定,事案への当てはめ,
という事前に用意したステレオタイプ的な思考に,
事案の方を当てはめて結論を出してしまうという解答姿勢を感じた。
ふーむ。何をいっているんでしょう?」
キ「どうも、いわゆるステレオタイプ答案を批判しているようですが、
これは、違憲審査基準論(芦部憲法)をとっぱらって、
三段階審査でいけ、ということでしょうか?」
ツ「いや、違うと思いますよ。三段階審査でも正当化の枠組みで
統制密度と言う話になるので、問題となる人権の画定、
統制密度設定、事案の判断という流れは変わりません。」
キ「ははあ。いったいどういうことでしょう?」
ツ「挑戦者長考中なので、ちょっと、盤面を進めて見ましょうか。
ええと、問題を、名人がお怒りの方向で解いていくとどうなるでしょう?」
キ「はい。そうですねえ、法は
『個人に関する情報が公にされることによる被害』の防止を目的としていて、
『被害』を受けた者からの申し立てによって、国が措置を命じれると
まあ、こういうことです。」
ツ「本当に漫然と、ということになりますと、
①原告側の行為は、なんとなく表現っぽいですから、表現の自由が制約されている。
②これは自己実現・自己統治のための重要な権利だ。
③本件は流す情報の内容に着目した規制なので、規制態様も厳しい。
④目的がやむにやまれぬ政府利益で、手段は必要最小限度でなくてはならない。
⑤個人情報が公にされる被害なるものは、やむにやまれぬものとはいえない。
こんな感じですか?」
キ「いやあ、きれいに決まったように見えるんですが。
これがステレオタイプ答案なのでしょうか?
おや、挑戦者指しました。
△①から⑤で何が悪いんですか?
お、我々の読み筋(予想回答)通りですよ。」
ツ「いやあ、はたでみてるだけの人の手が当たり始めると
危ないんです。おや、名人、いとも簡単に切り返してますよ。」
▲そのようなタイプの答案は,本件事例の具体的事情を考慮することなく,
抽象的・一般的なレベルでのみ思考して結論を出しており,
具体的事件を当該事件の具体的事情に応じて解決するという法律実務家としての
能力の基礎的な部分に問題を感じざるを得ない。
キ「わはは。我々やっちゃいましたか?」
ツ「はい。やっちゃいました。名人がお怒りの答案って、①から⑤じゃないですか。
わはは。」
アナウンサー「あのう。
キムラ八段、ツツミ九段、なにがやっちゃったのか、ちゃんと説明して下さい。」
キ「あ、すいません。
あのですね、①から⑤の論証って、この事案の特有の事情って
ほとんど何も出てないじゃないですか。
この事案だと、例えば、①のところで、
インターネットに写真を掲載する、っていう行為が
いったいいかなる行為か、従来『表現』に包摂されてきた行為と
同性質のものといえるか、って議論しなきゃいけないんですよ。」
ツ「はい。こういうのって、もう、単純に違憲審査基準めがけてつっぱしっているだけで、
『原告の』特有の事情を踏まえた『主張』を書かなきゃいけないところで、
いきなり『違憲審査基準』だけ書いてるように見えるわけです。」
アナ「これの、どこが違憲審査基準の機能を理解していない
ってことになるんですか?」
キ「はい。違憲審査基準の機能というのは、
厳格に審査すべき権利の制約がある事案のときに、
クリアしなければならない要素を明確にする、っていう要素があるわけで、
そういう機能を発揮させていいのは、
厳格に審査すべき理由がちゃんと説明できた事案だけなのですよ。」
ツ「②や③だけだと、抽象的で、その具体的事案が、
そういうケースにあたる、って論証にぜんぜんならないわけです。
名人の指す手に、意味がないわけないじゃないですか。」
キ「あとですね、この問題で、違憲審査基準にこだわりすぎますと、
⑤のいわゆるあてはめ段階でも、問題が起きるわけです。
この事案特有の問題として、このシステムだと、
ものすごくいろんな種類の情報が写りこみますよね。
どうでもいい情報から、重大事件の現場まで。」
ツ「これに対して、保護法益の側もほんとにいろいろなんですよ。
この事案で、プライバシー侵害が生じるわけですが、
家の外観が公開された、庭の様子が公開された、
家の中の様子が公開された、家の中でだらしない格好してる姿が公開された
とまあ、プライバシーといってもいろいろあるわけです。」
アナ「私のようなアマチュアには、ちょっとイメージしにくいのですが。
具体的に言いますと?」
キ「そうですね、たとえば、、、、
まず、被侵害利益が『重大な利益』だから、重大目的でないと制約できない
と硬直的な基準を立てると、どうでもいい写真の公開についても
そういう硬直的基準になっちゃうわけです。」
ツ「保護法益側もそうで、プライバシーって括ってしまうと
重要な利益からそうでもないものまでいろいろ含まれてしまいますなあ。
なので、目的手段審査の目的審査を
『その情報を流通させる利益よりも、
その被害を防止するという目的が重要であること』という
細かい形で厳密に書かないと、非常に大雑把な答案になってしまうわけです。」
キ「ですから、名人のあの一手は、
ちょっと我々の意表を突くものではありましたが、
過去の棋譜を検討する限り、
違憲審査基準を書くな、という意味ではないように思います。」
ツ「はい。違憲審査基準以外のとこが何も書いていないステレオタイプの批判なわけですが、
あたかも違憲審査基準論の全てが悪いように見える、陽動的な一手です。」
アナ「やはり、伝統的最高峰、名人戦。奥が深いですね。
名人の読みは、挑戦者を上回るクリアさだったということでしょうか。
本日は、ツツミ九段、木村八段、解説ありがとうございました。」
先生の指摘により、意味不明だとおもった採点実感7部分につき、腑に落ちました。
それと共に受験生にとって、一抹の不安が生じました。
以下が、ロースクールからの帰り道に友達と交わした会話です。これが疑問点です。
「原告の所でそんなに論じたら、自身の見解で書くことがなくならないか?」
「原告の所で表現の自由に含まれるって事案に即して精密に論じたら、これに対する反論が『自己統治の価値なく保障されない』程度では的外れすぎて反論にならず、被告の反論でもそれなりに説得的に展開しないといけなくなり、そうするとますます自身の見解では書くことがなくならないか?まさに431答案ができあがっちゃうんじゃないかU+2049」という趣旨の会話が繰り広げられました…
学問的な内容ではなく、ただただ恐縮するばかりなのですが、アドバイスいただければ、幸いです。
疑問が氷解しました、ありがとうございます。
それにしても、今年の憲法の採点実感は例年以上に難解でした。これからもよろしくお願いします。
名人戦は厳しいなぁと感じました。持ち時間2時間しかないですし(9時間ぐらいあれば・・・)
過去の棋譜からも、先生のように読むのが妥当なのでしょうね(そうじゃないと、過去の棋譜と整合しない)。ただ陽動的すぎる一手ですね。名人には小細工はしてほしくないですけど・・。
結局、目的手段審査が悪いわけではなく、それにいきつくプロセス無視がよくないということと、目的手段審査をするなら、本件における画像付地図情報の提供という表現と、本件の画像付地図情報の提供によるプライバシー侵害の程度・保護の必要性を、問題文にある立法事実を踏まえたうえで、利益衡量し、目的審査をしてくれないと、答えはでるはずないよ、ということなのでしょうね。
それと、本問の場合は、報道の自由とプライバシー権の対立という同じ程度に重要な人権を調整する場合と類似するので、審査基準論としての比較考量論も可能かなぁとも思いました(芦部憲法4版P100)
結局、目的手段審査の中でするか、比較考量論の中でするかの違いで、やることはことはおなじで、審査基準論で、差がつく問題ではないということを言いたかったのかなあと思っております。
だからといって、目的手段審査が不要とか、間違っているということにはならないと思いますけど・・
忙しい中、大変だと思いますが、引き続き楽しみにしております。
要するに、木村先生は、①違憲審査基準の機能は「厳格に審査すべき権利の制約がある事案のときに、クリアしなければならない要素を明確にする」ことにあるから、厳格に審査すべき理由を論じるべきである。その場合、②「『原告の』特有の事情を踏まえた『主張』を書かなきゃいけない」。とお考えであるということでしょうか。
そうすると異論があります。
①平成19年出題趣旨は、違憲審査基準の機能に関して「本問で前提となっているのは、教団の「危険性」への懸念にも一定の理由があるが、その有無・程度等には不確実な面もあるといった状況である。この文脈で、審査基準論が意味を持つ」としています。
この部分を素直に読むと、違憲審査基準の機能とは、抽象的な危険しかなくとも規制してよいかという部分にある、とも読めます。要するに、審査基準の機能とは、最後の最後で、裁判所がどっちにするかの問題と考えているのではないでしょうか。そうすると、原告が言及する必要は必ずしもない、ということになります。
また、②法令違憲では、「原告の特有の主張」ではなく、当該法令で問題となる権利一般について論じるべきでしょう。原告固有の事情は、処分違憲のところではないでしょうか(平成23年採点実感4頁5参照)。
付言すると、試験委員のいう適用違憲は、木村先生と違う言葉のように読めます。
平成23年採点実感4頁、5のタイトルは「法令違憲と処分(適用)違憲」となっています。これは、平成20年採点実感2頁、3(1)のタイトルが「法令違憲、適用(処分)違憲」としているのと比べると、試験委員のいう適用違憲とは、端的に処分違憲=芦部類型2・3を意味しているのではないでしょうか。
木村先生のお考えは、おそらく平成20年採点実感4頁「当該処分の違憲性から過度の広汎性等の理由で法令自体の違憲性へと進むアプローチ」に近いように思います。
上記3点につきご意見をいただければ幸甚です。
たけるんさんの異論について、
①について
「厳格に審査すべき権利の制約がある事案のときに、クリアしなければならない要素を明確にする」機能と、「抽象的な危険しかなくとも規制してよいか」をみる機能というのは、矛盾抵触するものではなく、両立するのではないかと思うのですが、どうなのでしょう。
ちなみに、平成19年出題趣旨は、「まず設問1においては、‥直ちに審査基準論を展開するというのでは、不十分である。まず、どのような抵触や侵害が生じているのかを」、B教団の立場から具体的に論じることが必要である。」としているので、原告の主張(設問1)のところで違憲審査基準を定立すること自体は、試験委員の先生も、否定はしていないと思っています(今年の採点実感から見解を変えたということだと困りますが)。
②について
「原告の特有の事情を『踏まえた』主張」とありますので、原告固有の事情を、法令違憲のところで論じるべきという趣旨ではないように思いました。付随的審査制なので、原告の救済に必要な範囲で、権利一般について論じるという意味だと読んだのですが、違いますでしょうか。
>「厳格に審査すべき権利の制約がある事案のときに、クリアしなければならない要素を明確にする」機能と、「抽象的な危険しかなくとも規制してよいか」をみる機能というのは、矛盾抵触するものではなく、両立するのではないかと思うのですが、どうなのでしょう。
そうですね,両立すると思います。より端的に示すと,後者ではないかという指摘にすぎません。
>ちなみに、平成19年出題趣旨は、「まず設問1においては、‥直ちに審査基準論を展開するというのでは、不十分である。まず、どのような抵触や侵害が生じているのかを」、B教団の立場から具体的に論じることが必要である。」としているので、原告の主張(設問1)のところで違憲審査基準を定立すること自体は、試験委員の先生も、否定はしていないと思っています(今年の採点実感から見解を変えたということだと困りますが)。
平成19年は肯定もしていません。それゆえ,当該部分は根拠としては無価値です。
>「原告の特有の事情を『踏まえた』主張」とありますので、原告固有の事情を、法令違憲のところで論じるべきという趣旨ではないように思いました。付随的審査制なので、原告の救済に必要な範囲で、権利一般について論じるという意味だと読んだのですが、違いますでしょうか。
おそらく真意はそこにあるのでしょうが,性格には「本件法律で問題となる権利の特徴を踏まえた主張」でしょう。
原告固有のという表現では誤読の恐れがあります。その旨の指摘です。
はい。ご指摘の点、なかなか難しいと思います。
両方の見解を示すといのは、本当に難しいのですが、
これは王道はなく、
著名な判例で、争点についてどのような議論がされたか
を注意深く読んでいくしかないと思います。
頑張ってください。
>海楼卆さま
どうもありがとうございます。
実は、難問がもう一つ残っておりますので
(法令審査と処分審査の正しい理解とはなんぞや?)
頑張りたいと思います。
>noshi×2さま
ふふふ。分かってくれる人がいてくれて、うれしいです。
>シュナサンさま
名人戦は2時間×科目数なので、もう少し持ち時間が長いです。
ただ、考えなきゃいけない局面が多いのですよ。
法令審査処分審査目的手段審査についての解読は
現在作業中です。
しばし、お待ちください。
はい。記事にしてみました。
>地方受験生さま
コメント、ありがとうございます。
記事にもしましたので、そちらをご参照ください。
抽象的・観念的ではない、具体的事案に即した答案だ。
私は、あのような答案を期待している。
玉は、8八ないし2八に置くと当然に考えている答案は、思考がなく有害である。
まして、かならず穴熊にするという考えも有害である。」
(採点実感名人)