法令の審査方法（２）

八王子市下柚木の洋菓子屋、洋菓子キング。
地元の人々に愛され、はや四十年。親子で巻くゆぎロールは、
この町の人にとって、失うことの出来ない遺産である。
世界遺産好きの先代の町内会長は、世界文化遺産登録を申請しようとしたほどである。
（但し、申請書に印鑑を押し忘れるという初歩的なミスのため却下された。）

ツツミ先生は、質問を続けた。

ツ「あのさ、君のさっきの話だと、法解釈ってのは、
　　法文から
　　『A（要件）ならばB（効果）』っていう確定的な命題を導出する作業であって、
　　そういう作業の結果、得られるのは、
　　～してもいいし、しなくてもいいという許容的命題ではなく、
　　～しろ、という義務的命題のはずだ。」

私「ああ、なるほどね。
　　確かに厳密さを欠いていた。許容的法命題ってのは、厳密に法命題の形で書くと
　　
　　『Ａという要件を充たした場合、
　　　行政機関はｂという処分をするかしないかを選択できる、という効果が発生する。』

　　『Ａという要件を充たした場合、
　　　裁判所はｂという解釈を前提にｂという処分をするか
　　　　　　　ｎという解釈を前提にｂという処分をしないか、選択できる、という効果が発生する。』

　　って感じだね。要するに、確定的に発生する効果が
　　国家機関に複数の選択肢を認めるものである場合、
　　その法命題を許容的法命題とか裁量的法命題っていうわけ。」

ツ「あ、そうか。そう書けば、法命題になるな。」

　ここで、注文の順番がきたので、ツツミ先生は、モンブランを注文した。
　洋菓子キングのモンブランは、
　父の作る父モンブラン（黄色、外見はクラシカル）と
　子の作る子モンブラン（茶色、外見はおしゃれ）の二種類がある。
　ツツミ先生が頼んだのは、前者である（黄色くないと落ち着かないそうだ）。

　席に着くと、ツツミ先生は続けた。

ツ「それでは次の質問だ。Jiroさんから、こういうのが来てる。」


　　処分審査をした結果、一部違憲の処理をしようとしたところ、
　　違憲の要素を抽象的な言い方であらわすのが難しい場合、
　　どのように違憲部分を除去すべきなのでしょうか。
　　具体例をあげにくいのですが、たとえば、尊属殺重罰規定について、
　　判例とは異なり、法文自体は合憲であるとします（法文違憲審査をクリア。
　　子どもに愛情をかけていた親が、突如子どもにいわれもなく殺害された場合に尊属殺重罰規定を適用するのはOK）。
　　そして、処分審査の結果、
　　「尊属が卑属に対してめちゃくちゃなことをした上で、
　　　それに悲観した卑属が苦渋の思いで尊属を殺害してしまった場合に
　　　刑罰を基礎づけている部分」は違憲無効と考えた場合、
　　　かっこ書部分の違憲の要素の抽象化が難しいように思います。
　　それとも、かっこ書のような言い方でかまわないのでしょうか。
　　かっこ書のような言い方では、
　　当該事件の事実をそっくりそのまま言いあらわしているにすぎないように感じます。


私「ふむふむ。もっともな疑問だけど、これは、質問者の方がおっしゃるように、
　　『尊属が卑属に対し…』というとても長い法命題が無効になる、って考えておけばいいと思うよ。」

ツ「え？そうなの？
　　でも、これって、法命題っていうより、事実だろ？」

私「そうかな。事実ってのは、この『』内の文章の比じゃないくらいに複雑だよ。
　　加害者の年齢、名前、髪の毛の数、被害者の名前、犯行現場・・・。
　　いくらでも、この命題に書かれていない事実の要素はある。」

ツ「じゃあ、この『』の命題も、十分に事実を抽象化してるってことになるのかな？」

私「そうだろうね。ケルゼンは、法命題の中には
　　実際に書ききれないほどに長大なものもあるだろう、って言ってるよ。」

ツ「ほー。そりゃ勉強になった。
　　そういえば、
　　『いかに長大な法も抽象的であり、
　　　事実は法より常に豊穣である。
　　　法は、権利者の朝食が刺身定食であったかどうかに関心を持たない。』
　　って、我妻先生も言っていた。」

　　例によって、たぶん、言っていない。
　　我妻先生は、ユーモラスな方だったらしいが、刺身定食とか
　　そういう発言はしないはずだ。

　　そう思っていると、ツツミ先生は、例によって
　　労働組合が配ってくれる手帳を取り出した。

　　ツツミ先生は、労働組合を手帳屋さんと勘違いしているといっていいだろう。

ツ「そだ！ここからが本題なんだけどさ、
　　こういうご質問もいただいております。」

　　市川先生の「文面審査と適用審査・再考」には、
　　「「適用上違憲」の判決は、あくまでも事件の具体的な事実から出発するものであって、
　　　適用審査に基づく違憲判断であるのに対して、
　　　一部違憲の場合は、規定の側から出発する文面審査に基づく違憲判断である。」
　　　との記述があります。
　　　しかし、木村先生のご見解によれば、
　　　処分審査をした上で、一部違憲の処理をすることができ、
　　　また、法令審査をした上で、一部違憲の処理をすることもできるはずです。
　　　すなわち、一部違憲は、法令審査（市川先生のいう文面審査）をした場合に
　　　のみ得られる結果ではないと思うのですが…。
　　　これは、木村先生と市川先生との間に見解の相違があるという風に理解してよろしいでしょうか。

私「ああ、あの論文か。ふーむ。まぁ、簡潔に回答すると、
　　市川先生は、
　　違憲審査の方法に応じて
　　部分無効のうち、一部を適用違憲、一部を部分無効に区別するのに対して、
　　私は、一部違憲に種類を設けていないから、
　　見解の相違があるというより、部分無効の分類の仕方が
　　市川先生の方が細かいです、ってことになるかな。」

ツ「そうなの？それって市川先生が間違ってるってこと？」

私「いや。そんなことないだろう。
　　まず、そもぞもの前提として、市川先生のその論文は、最後の方で、
　　適用違憲と一部違憲って、そんなに違うかなぁ？みたいなこと
　　おっしゃってるよ。」

ツ「そうか。でも、そうはいっても、違うって言ってるんでしょ。」

私「言ってるんだろうね。」

ツ「歯切れが悪いな。
　　この市川論文のテーマって、どんなことなんだ？」

　　ツツミ君は、深く切り込んできた。
　　そして、モンブランを食べきった。

私「そうねぇ、いろいろ読み方があるけど、
　　部分無効の在り方っていうより、
　　日本は割と文面審査中心主義だけど、
　　事実から出発する適用審査もバンバンやろうよ。
　　ってな、市川理論の提唱がメインかな。」

ツ「ああ、なるほどね。
　　だから、文面審査後の部分無効と
　　事実から出発する適用違憲を区別するのか。」

私「そういうことだね。」

　　ツツミ先生は、ここでコーヒーを飲もうとして、
　　カップを傾けても液体を感じないことに怪訝な顔をした。
　　さっき、最後の一口を飲んだではないか。

ツ「じゃあさ、結局、さっきのJiroさんの質問だ。
　　適用違憲と部分無効の区別って、どう思っているんだよ？」

私「そうねぇ。
　　インドゾウもアフリカゾウも、両方ゾウだけど
　　両者を区別する意義はあるだろ。」

ツ「そりゃ、あるだろうね。」

　　ツツミ先生は、モンブランを食べすすめながら、
　　お店の奥で作られているバースデーケーキに乗せられた
　　ゾウの形の砂糖菓子に目をやった。

　　確かにあのケーキはおいしそうだが、
　　残念ながら、あのケーキはツツミ先生のものではなく、
　　タカユキ君（今日で7歳、おめでとう）のものだ。

私「とはいえ、小学生に『ゾウの絵、描いてこい』って宿題だしたとき、
　　インドゾウとアフリカゾウの区別が重要だと思うか？」

ツ「・・・確かに、そりゃどうでもいい話だな。
　　『おれはインドゾウを描けと言ったんだ。
　　　アフリカゾウを描けと誰が言った。』っていう先生が
　　担任だったら、すごくイヤだ。」

　　私もすごく嫌だ。
　　但し、もちろん、囲碁とオセロの区別がつかない先生は、もっといやだ。