練習でお金をとるのは・・・（３・完）

自由権の重要なドグマとして、

給付の削減・停止は、自由権の制約にあらず

というものがある。

例えば、会計報告の義務を怠ったために、
文部省研究補助費の支給を停止された学者がいたとする。

近代国家のベースラインは、国家がなんら活動しない状態
つまり、自然状態におかれる。
研究補助費の停止は、国家の積極的活動状態（給付）から
自然状態に回帰しただけであり、
（そのことの政策的当否や、自由権以外の憲法上の権利との
　関係は別にして）自由権の制約にならない。

他方、会計報告の義務を怠ったため、
刑罰を科された学者がいたとする。
刑罰は、国家の積極的行為なので、
これは自由権の制約になる。


・・・。

さて、ここまでは自由権の常識である。

それでは、公務員に懲戒処分を課すことは、
果たして、自由権の制約になるのだろうか？

懲戒処分とは、公務員の身分をはく奪（懲戒免職）したり、
給付される公務員の身分を、
「減給」された身分や、「戒告歴」付のものに縮減する措置である。

公務員の身分は、国の積極的な措置、給付措置の一種として
与えられるものであり、
それを縮減・はく奪することは、実は、
給付の縮減・停止の性質を持つ。

と、いうことは、
国歌を歌わなかったことを理由に、懲戒処分を課すことは
その政策的当否や他の法的権利との関係はともかくとして、
とにかく、自由権の制約にならない。


このことからすれば、
一連の不起立懲戒訴訟で、最高裁が
「思想良心の自由」の「直接的制約」を一切認定していないのは、
当然のことである、ことが判明する。


とすれば、一連の判決を、
「この事案は思想良心の自由侵害の事案だ」という思い込みから、
批判するのは、的外れだということになる。

そのような批判は、最高裁にとっては、
リハーサルとリサイタルを勘違いして
「練習でこんなにお金をとるのはいかがなものか」とする
的外れな批判にしか聞こえないだろう。

もちろん、だからといって最高裁判決の結論が正しい
ということにはならない。

以上の議論が示しているのは、
不起立懲戒訴訟で勝利するには、
「思想良心の自由」ではない、法律構成が必要だ、
ということである。


と、いうわけで、ここから先の話に興味のある方は、
ぜひ、

蟻川恒正「対抗を読む（３）」法学セミナー675号　2011年3月号

を読みましょう。