ご質問について
これまでに、たくさんのご質問、コメントを頂きました。まことにありがとうございます。
最近忙しく、なかなかお返事ができませんが、頂いたコメントは全て目を通しております。みなさまからいただくお便りのおかげで、楽しくブログライフさせて頂いております。これからもよろしくお願い致します。
昨日、学食でカレーを食べていたら、ツツミ先生がやってきた。
彼の食事はから揚げカレー（Ｍ）＋わかめサラダである。
そして、もちろん、みかん（Ｍサイズ）×２もついている。
ここで、えんえんと学食での様子を描写しても良いわけであるが、
ツツミ先生は、いきなり質問をしてきた。
ツ「あのさ。権利の第三者主張適格って何？」
私「ああ。『芦部先生以来、好んで論じられてきた論点』だろ。」
私は、兄弟子宍戸准教授の『憲法 解釈論の応用と展開』を引用した（143頁）。
以下、この本は＜宍戸＞と引用する。
ＰＲ
宍戸常寿『憲法 解釈論の応用と展開』（日本評論社・2011年）
絶賛発売中。
さらに、
安西文雄・巻美矢紀・宍戸常寿『憲法学読本』（有斐閣・2011年）
絶賛発売中。
例によって、勉強用に各一冊、サインをもらうように
前者は一冊、後者は三冊、必修科目。
ツ「だからさ、これどんな論点なんだ？さっぱりわからん。
訴訟で、自分の権利じゃない主張をしても、意味ないだろ。
訴えの利益がプーって言われて却下されるのがオチだ。」
こういうと、ツツミ先生は、から揚げを食べた。
私「いや、まったくその通りだ。この第三者の主張適格ってのはだな、
次の論点に分解可能であることが知られている。
その１：規制されてもやむを得ない行為をした奴が
法文の過度広範故に無効を主張し、
法文違憲よって無罪という主張ができるか？
その２：国に対し（自分ではなく）第三者に対する
ある種の取り扱いを要求できる
憲法上の権利があるか？
その３：規制されてもやむを得ない行為をした奴Ａがいて、
かつ、
その規制が第三者Ｂの憲法上の権利を侵害するものである場合、
Ａとの関係でもその規制は違憲になるか？
その４：規制されてもやむを得ない行為をした奴Ａが、
規制の根拠法が、第三者Ｂとの関係で違憲になることの確認を
裁判所に求めた場合、裁判所はそれに応答する義務があるか？
その５：規制されてもやむを得ない行為をした奴Ａの訴訟で、
裁判所が、規制の根拠法について、
Ａの権利侵害ではないが、
第三者Ｂとの関係で違憲になると判断した場合、
この部分は違憲です、と判決理由中で述べていいか？
結構複雑だろ。」
ツ「確かに複雑もいいところだ。ちょっと聞きたいんだが、
それぞれの論点の結論はどうなるんだ？」
私「結論から言うと、通説・判例・日本の訴訟システムを前提としたときに、
イエスなのが、その１・２・５
ノーなのが、 その３・４ ってことになるね。」
ツ「そりゃすごいな。しかも、３つがイエスで２つがノー！
確かに、第三者の権利主張適格の肯定説と否定説が入り乱れるわけだ。」
ツツミ先生は感慨深そうに頷き、わかめサラダを食べた。
栄養バランスは、意識的に回復しないとダメだ、というのが
ツツミ先生の学食における座右の銘である。
私「考えてみるとそうだな。すごい話だ。
肯定説と否定説で議論がかみ合わないことも多いんだが、
それは、学説が違うというよりも、扱っている論点が違う
ってことが多い。」
ツ「ふーん。そうなのか。にしても、＜その３＞がノーなのはわかりやすいな。
例えば、僕が君の名誉を棄損した場合、
君との関係では不法行為だが、だからと言って、
前田先生との関係で権利侵害になるわけじゃない。」
私「その通りなんだが、憲法の分野だとなかなかストンとこない人も多いみたいだな。
そういえば、最近、『客観法違反』が個人との関係でも違憲・違法だと
平気で主張する学生が多いんだが、
この辺りを曖昧にしておくと、この論点はさっぱりだろうね。
第三者の権利侵害は、その第三者との主観的法関係において違法、
その他の人との関係では違法ではなく、客観法違反があるにすぎない
って、難しく言うとこういうことだね。」
ツ「ああ。法学の基本中の基本だ。もっとも、誰がそれ教えるんだろ？
法学入門か、民法か、憲法か？」
私「そうねえ。古色蒼然とした科目で言うと『法学概論』ってやつだな。
でもいま、そんな科目おいてる大学も少ないだろ。」
ツ「そうだな。でも法学の基本文法だからなあ。どっかで教えなきゃダメだな。」
ツツミ先生は、少し面倒くさそうな顔になった。
確かに、法学部カリキュラム編成委員としては悩ましいところだろう。
ツ「ところで、その客観法云々の誤解はどこから生じたんだ？」
私「たぶん、この本・・・小山先生の『憲法上の権利の作法』（以下、作法）の
404節にさ、違憲な強制を受けないことの保障っていう客観法原則がある
て書いてあるだろ。
あそこ見て、客観法原則違反も、強制された個人との関係で違法になる
って思った人が多いんじゃないかな？」
ＰＲ
小山剛『「憲法上の権利」の作法 新版』（尚学社・2011年）
絶賛発売中。
また、
名著 小山剛・駒村圭吾編『論点探究 憲法』（弘文堂・2005年）
は、全論文必修科目。いますぐ本屋へ！
ツ「確かに。そうも読めるな。」
私「あと、ほらここ。宍戸４頁に『平等原則は……権利の制約とは異なる
客観法違反という整理』をするってかいてる。
こういう箇所を読むと、髪型強制や平等原則違反のケースが、
客観法原則違反という点で、個人との関係でも違憲
みたいな処理をするように感じるかもしれない。」
ツ「ふーむ。本当に小山先生や宍戸さんは、そんなこと言っているのか？」
私「当然、言っていない。政教分離原則の最高裁での扱い方を見ればわかるように、
客観法違反は、個人との関係で違法を構成しない、
というのは、イロハのイだからね。
作法550節以下や、宍戸さんの本の105頁を見ればわかるように、
比例原則や平等原則には、『主観法』としての側面もあるから、
それらへの違反が個人との関係でも違法になるわけだ。」
ツ「明確性は？」
私「明確性の規範もよく客観法原則だと言われるが、
当然、主観法としての側面もあるから、
個人との関係で違憲な場合があるわけだよ。
明確性の原理としか呼ばれないからさあ、
本当な不明確な法文により処罰されない権利って
読んだ方がいいだろうね。」
ツ「ほほう。じゃあさ、論点＜その１＞から＜その５＞まで
分析してみようではないか。」
こういうとツツミ先生は、カレーを食べようとした。
そして、先ほどまであったはずのから揚げが消失していることに気付く。
どういうことだ？とあたりを見回しても、
14時15分というボケっとした時間に学食にいるのは、
ツツミ先生の５０ｃｍとなりに座っている憲法の神様だけである。
あなたでしょう？といおうかどうか、迷っていると
憲法の神様の方から話しかけてきた。
神「いや、実にウマいから揚げであったぞよ。
ところでじゃな、その論点、面白いから、ぜひ、読者の皆様に
『自分で考えてみろや。オイ！』と呼びかけてみるのをお勧めするぞ。」
というわけで、分析は、また次の機会になった。
考えてみて下さい。
＜その４＞と＜その５＞は、似ているようで全然違う論点です。
これができれば、相当の実力者ですな。
彼の食事はから揚げカレー（Ｍ）＋わかめサラダである。
そして、もちろん、みかん（Ｍサイズ）×２もついている。
ここで、えんえんと学食での様子を描写しても良いわけであるが、
ツツミ先生は、いきなり質問をしてきた。
ツ「あのさ。権利の第三者主張適格って何？」
私「ああ。『芦部先生以来、好んで論じられてきた論点』だろ。」
私は、兄弟子宍戸准教授の『憲法 解釈論の応用と展開』を引用した（143頁）。
以下、この本は＜宍戸＞と引用する。
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宍戸常寿『憲法 解釈論の応用と展開』（日本評論社・2011年）
絶賛発売中。
さらに、
安西文雄・巻美矢紀・宍戸常寿『憲法学読本』（有斐閣・2011年）
絶賛発売中。
例によって、勉強用に各一冊、サインをもらうように
前者は一冊、後者は三冊、必修科目。
ツ「だからさ、これどんな論点なんだ？さっぱりわからん。
訴訟で、自分の権利じゃない主張をしても、意味ないだろ。
訴えの利益がプーって言われて却下されるのがオチだ。」
こういうと、ツツミ先生は、から揚げを食べた。
私「いや、まったくその通りだ。この第三者の主張適格ってのはだな、
次の論点に分解可能であることが知られている。
その１：規制されてもやむを得ない行為をした奴が
法文の過度広範故に無効を主張し、
法文違憲よって無罪という主張ができるか？
その２：国に対し（自分ではなく）第三者に対する
ある種の取り扱いを要求できる
憲法上の権利があるか？
その３：規制されてもやむを得ない行為をした奴Ａがいて、
かつ、
その規制が第三者Ｂの憲法上の権利を侵害するものである場合、
Ａとの関係でもその規制は違憲になるか？
その４：規制されてもやむを得ない行為をした奴Ａが、
規制の根拠法が、第三者Ｂとの関係で違憲になることの確認を
裁判所に求めた場合、裁判所はそれに応答する義務があるか？
その５：規制されてもやむを得ない行為をした奴Ａの訴訟で、
裁判所が、規制の根拠法について、
Ａの権利侵害ではないが、
第三者Ｂとの関係で違憲になると判断した場合、
この部分は違憲です、と判決理由中で述べていいか？
結構複雑だろ。」
ツ「確かに複雑もいいところだ。ちょっと聞きたいんだが、
それぞれの論点の結論はどうなるんだ？」
私「結論から言うと、通説・判例・日本の訴訟システムを前提としたときに、
イエスなのが、その１・２・５
ノーなのが、 その３・４ ってことになるね。」
ツ「そりゃすごいな。しかも、３つがイエスで２つがノー！
確かに、第三者の権利主張適格の肯定説と否定説が入り乱れるわけだ。」
ツツミ先生は感慨深そうに頷き、わかめサラダを食べた。
栄養バランスは、意識的に回復しないとダメだ、というのが
ツツミ先生の学食における座右の銘である。
私「考えてみるとそうだな。すごい話だ。
肯定説と否定説で議論がかみ合わないことも多いんだが、
それは、学説が違うというよりも、扱っている論点が違う
ってことが多い。」
ツ「ふーん。そうなのか。にしても、＜その３＞がノーなのはわかりやすいな。
例えば、僕が君の名誉を棄損した場合、
君との関係では不法行為だが、だからと言って、
前田先生との関係で権利侵害になるわけじゃない。」
私「その通りなんだが、憲法の分野だとなかなかストンとこない人も多いみたいだな。
そういえば、最近、『客観法違反』が個人との関係でも違憲・違法だと
平気で主張する学生が多いんだが、
この辺りを曖昧にしておくと、この論点はさっぱりだろうね。
第三者の権利侵害は、その第三者との主観的法関係において違法、
その他の人との関係では違法ではなく、客観法違反があるにすぎない
って、難しく言うとこういうことだね。」
ツ「ああ。法学の基本中の基本だ。もっとも、誰がそれ教えるんだろ？
法学入門か、民法か、憲法か？」
私「そうねえ。古色蒼然とした科目で言うと『法学概論』ってやつだな。
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ツツミ先生は、少し面倒くさそうな顔になった。
確かに、法学部カリキュラム編成委員としては悩ましいところだろう。
ツ「ところで、その客観法云々の誤解はどこから生じたんだ？」
私「たぶん、この本・・・小山先生の『憲法上の権利の作法』（以下、作法）の
404節にさ、違憲な強制を受けないことの保障っていう客観法原則がある
て書いてあるだろ。
あそこ見て、客観法原則違反も、強制された個人との関係で違法になる
って思った人が多いんじゃないかな？」
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また、
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は、全論文必修科目。いますぐ本屋へ！
ツ「確かに。そうも読めるな。」
私「あと、ほらここ。宍戸４頁に『平等原則は……権利の制約とは異なる
客観法違反という整理』をするってかいてる。
こういう箇所を読むと、髪型強制や平等原則違反のケースが、
客観法原則違反という点で、個人との関係でも違憲
みたいな処理をするように感じるかもしれない。」
ツ「ふーむ。本当に小山先生や宍戸さんは、そんなこと言っているのか？」
私「当然、言っていない。政教分離原則の最高裁での扱い方を見ればわかるように、
客観法違反は、個人との関係で違法を構成しない、
というのは、イロハのイだからね。
作法550節以下や、宍戸さんの本の105頁を見ればわかるように、
比例原則や平等原則には、『主観法』としての側面もあるから、
それらへの違反が個人との関係でも違法になるわけだ。」
ツ「明確性は？」
私「明確性の規範もよく客観法原則だと言われるが、
当然、主観法としての側面もあるから、
個人との関係で違憲な場合があるわけだよ。
明確性の原理としか呼ばれないからさあ、
本当な不明確な法文により処罰されない権利って
読んだ方がいいだろうね。」
ツ「ほほう。じゃあさ、論点＜その１＞から＜その５＞まで
分析してみようではないか。」
こういうとツツミ先生は、カレーを食べようとした。
そして、先ほどまであったはずのから揚げが消失していることに気付く。
どういうことだ？とあたりを見回しても、
14時15分というボケっとした時間に学食にいるのは、
ツツミ先生の５０ｃｍとなりに座っている憲法の神様だけである。
あなたでしょう？といおうかどうか、迷っていると
憲法の神様の方から話しかけてきた。
神「いや、実にウマいから揚げであったぞよ。
ところでじゃな、その論点、面白いから、ぜひ、読者の皆様に
『自分で考えてみろや。オイ！』と呼びかけてみるのをお勧めするぞ。」
というわけで、分析は、また次の機会になった。
考えてみて下さい。
＜その４＞と＜その５＞は、似ているようで全然違う論点です。
これができれば、相当の実力者ですな。