結果無価値と所有権テーゼ

しみけんがAV業界から消えた作品について問う…"処女喪失"は傷害罪となるのか？橋下徹氏が分かりやすく解説！『NewsBAR橋下#30』毎週木曜よる11時放送中！

　この問題について、橋下徹氏が、「結果無価値」と「行為無価値」とを対比させて分かりやすく論じている。
　刑法総論の基本中の基本だが、この論争は根が深いし、学者の対立も激しい。
　故平野龍一先生から直接聞いた話なのだが、刑法で「被害者の承諾について論ぜよ」という趣旨の問題が出た年に、受験した先生のゼミ生全員が司法試験に落ちたそうである。
　当時の刑法の試験委員は、すべて行為無価値論者だったらしい。
　これに憤慨した先生が、当時の法務事務次官に対し抗議を行ったところ、翌年からは刑法の試験委員に１人は結果無価値論の学者が入るようになったということであった。
　このことからも分かるが、結果無価値と行為無価値の対立が最も先鋭にあらわれるのは、（橋下氏も指摘する）「被害者の承諾」なのである。
　結果無価値の考え方からいくと、出演料と引き換えに自分の処女膜を傷つけさせる行為も、（生命の危険を生じさせない態様の）臓器売買も、相手方の行為には違法性がないということになるが、これはやはりおかしいと思われる。
　私見では、結果無価値論には「所有権テーゼ」（例えば、「身体は自分の所有物なのだから、どのように扱ってもいいはずだ」という考え方）が流入しており、混乱を招いているように思われる。
　難問だが、（身体の）「占有」という概念を導入する、あるいは、「売買」などエシャンジュ（echange）の要素が入れば直ちにアウトと扱うなどして、「所有権テーゼ」を切る必要があるのではないかと思う。