急所第一問における処分審査

今日は処分審査の使い方についてのご質問を紹介します。

ここからのお話は、基本的に防御権に限定されたお話です。
（郵便法の話も少ししますが）
ちょっと整理しときましょう。

＜司法試験は二段階審査が原則らしい＞

過去の司法試験の出題趣旨を見ていると
事案の検討は、二段階審査（法文違憲審査→処分審査）を想定しています。

ただ、二段階審査の一段階目は、書くまでもなく明らかな場合は、
いきなり処分審査をやってしまうことでもよいようですね。

この司法試験的いきなり処分審査は、言ってみれば
法文違憲審査を「暗算」で済ませて、いちいち途中式書かないようなもんです。


＜判例は処分審査が原則＞

他方、過去の最高裁判例は、
処分審査を原則としていますが（立川ビラ判決では、住居侵入全体の審査をしたりしない）、
次の二つの場合には、法令審査（法令の全体審査）をしています。

＜最高裁の法令審査１＞

法令審査をする場合の第一は、
その法令の想定されるもろもろの適用例の間で、
憲法判断に影響を与える要素がない、と判断できる場合。
（適用範囲が限定されている場合）

例えば、猿払上告審は、公務員の政治活動は、
どのような態様で行われても、同じ程度に悪質で、
現業非現業、勤務時間の内外を問わず、
憲法上同じように評価できる、と考えているので、法令全体審査をしています。
また、薬事法違憲判決も、このタイプの法令全体審査です。

この第一の法令審査は、問題の処分と他の適用例が大差がない場合の審査であり、
処分審査とやっていることは変わらないのです。
ただ単に、その処分を審査することと、その全適用例を審査することで
やることが変わらない、という場合の審査ですから。

＜最高裁の法令審査２＞

法令審査をする場合の第二は、
その事案の解決とは別に、
明確に適用範囲を示したいと考えた場合（徳島市公安条例でだ行進以外の事案を検討、など）ですね。


このタイプの法令審査というのは、
裁判所が、その事案とはなれて、実務にメッセージを発信したいときに使うものなので、
さしあたり、実務へのメッセージが要求されない司法試験では
あまり使われない（要求されない）審査方法だと言えそうです。

ではでは、次のご質問とあわせて、復習してみてください。



急所第1問について (satoimomoko)
2012-01-13 15:39:26
木村先生こんにちは。satoimomokoと申します。
急所第1問に関連して質問が２つあります。

質問１
急所69頁6行目「本件職務命令について処分審査をした上で、」の「処分審査」は、本ブログ記事「処分審査の概念（まとめ）」の処分審査１という意味だと理解しているのですが、この場合に審査している部分は、職務命令の根拠法たる地方公務員法32条（以下、地公法）のうち、当該職務命令を基礎付けている部分ということでしょうか。

質問２
急所31頁の「処分審査」と、33頁の「二段階審査」の使い分け方がよくわかりません。
急所第1問の場合は、地公法32条全体に疑義はないから、「処分審査」を使っているということなのでしょうか。

お時間ありましたらご回答よろしくお願いいたします。


＞satoimomokoさま
質問１については、その通りです。

質問２ですが、
法令全体に疑義がない、とは、
その法令に合憲部分があることは明らか
（という法文違憲審査を即座にでき、またしたこと）
あるいは、
法令のその他の部分が、その事案との関連が薄く
そうした部分について疑義を検討する意義のない場合
ということになるでしょう。

処分審査は、こういう場合に行います。

ご回答ありがとうございました (satoimomoko)
2012-01-13 19:50:07
木村先生

早速のご回答ありがとうございました。とてもすっきりしました。
佐渡先生やたけるんさんの一連の記事と今回の先生のご回答で、処分審査についてやっと自分なりに理解できてきたような気がしています。

佐渡先生対策講座もとても楽しみです！