立法裁量と違憲審査基準

さて、立法裁量と違憲審査基準論の関係について、
よしのさまよりご連絡をいただきました。
立法裁量の概念は

立法裁量について (よしの)
2011-11-29 00:13:03
初めまして、先日新司法試験に合格しましたが、合格後も「憲法の急所」を拝読するほど憲法が好きな者です

さて、一つ質問させて頂きたいことがございます。
先生は、なぜ審査密度・基準を設定する過程で立法裁量というワードを使わないのですか？

著書を拝読した限りでは、先生は違憲審査を判断代置的に行っており、裁量を前提にしていないように見えます。

最近の多くの最高裁判例においても立法裁量についての言及が見受けられますし、
芦部通説においても裁判所として立法府に対してどの程度踏み込んで審査するかといった思考方法がとられているように理解しています。

宜しくお願い致します。


　＞こんにちは。合格おめでとうございます。現在、修習がはじまったところでしょうか。
　　大変な責任の伴う研修、そして今後のお仕事、どうぞ頑張ってください。

　　また、修習所の教官の方々に、『急所』をお勧め頂ければ幸いです^-^>
　　
　　さて、ご質問の点ですが、
　　関連してsnow様が次のようなご指摘をされています。

Unknown (snow)
2011-11-29 14:40:10
こんにちは。よしの様の質問に関することなので、二重質問とならないために、重ねて質問させてください。
私は、比例原則は裁量統制の役割を果たすので、先生の審査基準のお立場からすると
立法裁量によって審査基準が左右されるはずがないというお考えなのだろうと、勝手に理解していたのですが、このような理解でいいのでしょうか。

一時期、審査基準基準論と立法裁量論の関係について大混乱を来していましたので、先生の本に出会って救われたと感じた部分なのです。


どうもありがとうございます。
これは基本的に、snow様のおっしゃる通りです。

結論から申しますと「立法裁量だから」という理由で
「違憲審査基準論を緩やかにする」という議論を採っている方は
芦部先生や最高裁判例含め存在しませんし、そのような立場は理論的に誤っています。
（この点は、まず『急所』104頁にもヒントになる記述がありますので、そちらもご参照ください。）

ええと、ですね、
「これは立法裁量だから厳格審査じゃないはずです」という議論は、
立法裁量の定義の理解が不十分なわけです。

立法裁量というのは、「合憲・合法な立法府の選択の幅」のことをいいます。

そして、どのような立法府の選択が合憲であるか（どのような立法が立法裁量の中にあるか）？は、
違憲審査基準を適用して、この立法の選択は合憲、この立法の選択は違憲と判断して、
はじめてわかることです。

つまり、立法裁量というのは、
何らかの理由で設定された違憲審査基準の適用の結果認められるものであって、
違憲審査基準を設定するための理由や要素にはならないわけです。



また、「広範な立法裁量が認められる」ということと「緩やかな審査基準を適用する」ことは、
同義ということになります。

なので、
「広範な立法裁量が認められるから、緩やかな審査基準になる」という議論は、
「緩やかな審査基準を適用すべきだから、緩やかな審査基準を適用すべき」と言っているのと一緒で、
ただのトートロジーです。

さらに、「広範な立法裁量を認めるべき理由」は、
要するに「緩やかな審査基準を適用する理由」ですね。

なので、「A：〈これこれこういう理由〉でB:裁量を広範に認めるべきだから、C：緩やかな審査をする」という
文章は、判例にもしばしば登場しますが、
ここでのBは、Cの理由ではなく（B＝Cです）、AがCの理由だということになります。
なので、この文章には、Bの部分はなくてもいいのです。


私が、違憲審査基準設定時に、立法裁量と言う言葉を使わないのは、
この言葉をつかうと、Bの部分がCの理由になっているという誤解を招きやすいからです。

というわけで、比例原則が裁量統制基準であるというsnowさんの理解の通りということになりますね。

よしのさま、これでいかがでしょうか？