二段階審査の第一段階と第二段階で審査基準は常に共通か？

このようなご質問をいただきましたので、
記事にしてお答えいたします。

Unknown (ririrara)
2012-05-01 22:42:46
木村先生、はじめまして。

佐渡先生対策講座等の処分審査の記事を拝読させていただきました。
私は今まで条文の趣旨から文言の解釈を行って本件は要件にあたらないから違法、ひいては違憲などの＜処分審査２＞の方法を行っていたのでとても衝撃的でした。
（が、とても勉強になりました☆）

なので、まだ頭が混乱していて稚拙な質問をさせていただくことをお許しください。


①処分審査を書く際の目的手段審査の基準は論理必然的に法令審査の基準と一致するか。

原告の立場では原告の立てた法令審査の基準を使って（多くの場合）手段審査を判断することとなり、私見では、（場合によっては）修正した法令審査の基準を使って手段審査をするのか。


どもです。
よくご質問を受ける点なのですが、必然ではないですね。

例えば、
「住宅街の平穏を維持するため
　この公園で、騒音をたてる行為を禁じる」
という規程があったとしますね。

で、この規程は、普通のアマチュアバンドの路上ライブ
には適用されていなかったのですが、
反原発を訴えるバンドにだけ、特別に適用されるようになった、
というようなケースを考えましょう。


この場合、この規程の法文違憲審査
（典型的適用例の審査、司法試験の出題趣旨などでは法令審査と呼ばれることもある）
をする場合、表現内容中立規制の審査基準になります。

一般に、このような場合に、適用審査（処分審査）をすると、
表現内容規制の審査基準になり、要求される目的の重要度は高くなるでしょう。


ところで、最近、私は表現内容規制というのは、
表現の自由の観点から審査基準が厳しくなるのではなく、
表現に示された思想にもとづく差別が疑われるから審査基準が厳しくなっているのでは？
と思うようになっています。

こう考える場合、法文違憲審査と適用審査で、
そもそも制約されている権利が違う、ので、審査基準も当然変わる、ことになるでしょう。

も少し身近な（？）を挙げると、
立川ビラ判決の事案では、法文違憲審査段階では、
「表現行為ではない住居侵入行為の規制」が問題になるので、
制約された権利は、住居侵入の自由。
適用審査では、表現の自由の制約が問題になります。

やはり審査基準が変わりますね。

あと、同種の権利で審査基準が変わりものとしては、
「ある町では、学習塾営業の許可制がとられていたが、
　例外的に、いくつかのターミナル駅前での開業については
　実質届出制として運用されていた」という状況があったとして、
無許可で駅前開業した、みたいな事案です。

この場合、法文違憲審査段階では、許可制の基準がとられ、
適用審査では、届出制の基準がとられる、可能性があります。


多くの場合、法文違憲審査（典型的適用例審査）と適用審査の審査基準は共通しますが、
それぞれ制約された権利が違う場合、
あるいは、制約態様が異質な場合、審査基準が変わります。



②H22本試験の生存権における処分審査についても目的手段審査を使うのか。

採点実感では「『居住地』『現在地』の文言お解釈適用（運用）が問題となっていることを意識し、……その解釈を検討することが求められる」

上記記述を前提とすると目的手段審査を予定していないように思えるのですが、それは社会権であるため自由権とは異なるということでしょうか？
司法試験で求められている処分審査においては必ず目的手段審査を用いるのでしょうか？

どうぞよろしくお願いします。

あの問題は、請求権事案なので、
そもそも防御権制約の目的手段審査や、いわゆる三段階審査（保護範囲、制約、正当化）は適用できません。

急所第八問をご参照ください。