過度広範性ゆえに無効の法理と合憲限定解釈の関係

横山さんからのご質問です。

過度の広汎性の法理，明確性の法理と合憲限定解釈の関係について (横山さん)
2012-07-07 16:04:48
木村先生


こんにちは。
司法試験の過去問を勉強しているのですが，
過度の広汎性・明確性の法理と合憲限定解釈の関係について混乱してきてしまったので，質問させてください。

多くの事例では過度の広汎性と明確性の問題が同時に問題となりますが，これらと「合憲限定解釈」はどのような関係に立つのか，という点につき，何度考えても混乱してしまいます。

自分なりに整理して以下のように考えたのですが，このような理解は誤っているでしょうか。

●漠然不明確の主張がなされた場合⇒徳島市公安条例事件，福岡県青少年保護育成条例事件の「通常の判断能力を有する一般人の理解」基準により判断する
※「合憲限定解釈」の可否は問題とならない

これに対して，

●過度の広汎性の主張がなされた場合⇒合憲限定解釈の可否を検討（税関検査事件参照）

・合憲限定解釈の内容が通常の判断能力を有する一般人の理解を超える場合には許されない
・合憲限定解釈の結果，明確性の法理に反するような場合，そのような解釈は許されない

すなわち，
・合憲限定解釈の可否が問題となるのは，過度の広汎性の主張との関係である（そもそも合憲限定解釈の定義については，「字義通りに解釈すれば違憲になるかもしれない広汎な法文の意味を限定し，違憲となる可能性を排除することによって，法令の効力を救済する解釈であり」（芦部371頁）とされている）。

・合憲限定解釈の結果，漠然不明確な解釈となるなる場合には，そのような解釈を施すことは許されない（「過度に広汎な規定を限定解釈した結果が漠然としてしまった場合には，その合憲限定解釈は許されず」（宍戸・『憲法解釈論の応用と展開』Ｐ146）。その意味において，合憲限定解釈と明確性の法理は関係を有する。

憲法初心者のような（というか初心者そのものです。。）質問でお恥ずかしいのですが，
どうぞよろしくお願いたします




うーんとですね、合憲限定解釈の定義から確認しましょう。

合憲限定解釈というのは、
憲法に違反する帰結を含む解釈と
そうでない解釈の可能性があるときに、
後者を選択する解釈ですね。

で、「憲法に違反する帰結を含む解釈」と一口に言っても
憲法上の要請は、いろいろあるわけです。

たとえば、Ａという解釈を採用すると、
①表現の自由の侵害になる適用範囲はないが、
②政教分離原則に違反する適用範囲を含んでしまう、
といったことってあり得ますよね。

こういう場合、当然のことながらＡは選択できません。

このように、ある解釈が合憲限定解釈として成立するためには、
憲法上のあらゆる要請に反しない解釈である必要があります。


こうした目で見ると、
①表現の自由の侵害になる適用範囲は含まないが、
②一般人に理解不能な＝不明確な法文により処罰されない権利の侵害になる解釈は、
合憲限定解釈たり得ません。

なので、不明確な解釈と明確な解釈があるときに
後者を選ぶのも、合憲限定解釈の一種です。

そして、
過度の広汎性故に無効というのは、
その法文について、
①自由権の侵害にならない解釈が成立し得るが、
②その解釈が不明確な解釈になってしまう
　＝不明確な法文により処罰されない権利の侵害である解釈
　になってしまう、
から、法文全体が無効だ、という理論です。

つまり、過度広汎性故に無効とは、
（自由権侵害範囲を除去する）合憲限定（＝明確な＝31条違反にならない）解釈が不能故に無効
と言いかえられますね。

こんな感じでどうでしょう？

処分審査で目的手段審査できますか？

ちょっと前に書いたことなのですが、
最近、またご質問を頂くことが多くなっている問題として、

「二段階審査をする場合に、
　後半の処分審査（適用審査）段階で、目的手段審査を
　してはいけない」という主張をする先生がいるのですが、
　それは本当ですか？

というものがあります。

この問題に対しては、

その先生がおっしゃる
「二段階審査」の意味を確認しないとお答えしようがありません、
ということになります。

そこで、ちょっと説明。


１　二段階審査の二つのタイプ

二段階審査と呼ばれる審査には、

Ａタイプ
＜第一段階＞
法令の違憲部分を画定する審査をして、合憲限定解釈した上で、
＜第二段階＝処分審査Ａ＞
その処分を限定解釈された要件・効果にあてはめて適法性を審査する

というものと、

Ｂタイプ
＜第一段階＞
　法令が全体として違憲であるかどうかを審査して、
＜第二段階＝処分審査Ｂ＞
　法令全体が違憲ではない場合に、その処分を基礎づけている法令の一部を審査する、

というものがあります。


一つ目は、このブログでは処分審査２、と呼ばれています。
この記事では、二段階審査Ａと呼びましょう。
また、その後半部分を処分審査Ａと呼んでおきます。

そして、後者つまり本来の意味での二段階審査を
二段階審査Ｂ（憲法の急所で言う二段階審査）と呼びましょう。
その後半部分を、処分審査Ｂと読んでおきます。

私が、多くの受験生の方とお話させて頂いた結果、分かったのは、
多くの予備校の先生やＬＳの先生が、
この二段階審査Ａのことを「二段階審査」、
二段階審査Ａの二段階目（処分が、限定解釈された法令に照らし適法かどうか）
の審査のことを「処分審査」と呼んでいる、ということでした。

　　＊ちなみに、この意味での「処分審査」は、
　　　二段階審査Ｂにつづけてやることもできる、というかやるべきなので、
　　　法文違憲審査・処分を基礎づけている部分の審査・処分審査Ａ
　　　という三段階審査になるのです。

みなさまも、ご利用されているテキスト、調べて見て下さい。
「処分審査」のことを、
「本来合憲限定解釈すべきだったのに、しなかった処分」かどうかを審査することとか、
「法令は差別を許容していないのに、差別的に行った処分」かどうかを審査すること
などと説明されていたら、そのテキストは、
二段階審査Ａないしその後半部分の「処分審査Ａ」を説明している箇所です。



２　処分審査の目的手段審査

さて、このうち、処分審査Ａでは、目的手段審査はしません。
目的手段審査は、憲法判断の方法であって、
処分審査Ａは、
処分が根拠法の（合憲解釈された）要件を充たしているか否かの
適法性判断だからです。

なので、多くのテキストには
「処分審査Ａでは、目的手段審査はしてはいけない」という趣旨の文章が
書かれています。


他方、二段階審査Ｂではどうかというと、
前半部分でも、目的手段審査をしますから、
ここで法令の目的については審査が行われます。

なので、後半部分で法令の目的について、再度審査をすることは
基本的にはない、ということになります。
手段審査だけ、やり直すわけですね。

ただ、前半部分の典型的適用例の審査は内容中立規制なので
目的の重要性が要求されるにとどまるが、
後半部分で審査される今回の処分が内容規制的なので
目的のコンペリング性が要求される
なんて場合には、目的手段審査をやりなおしたりします。

また、法令の部分審査という意味での処分審査（憲法の急所で言う処分審査）をする場合には
法令の憲法判断なので目的手段審査をしなければならないのは当然です。

なお、以上のような説明は
「学説の対立」があるような問題ではなく、
「判例・学説に関係なく、理論的に必然的な議論」だとされます。

なので、ここは、別に「木村説」を展開しているわけではなく、
既に証明された数学的定理の証明の解説だと思ってくれると、うれしいです。

というわけで、
「処分審査Ａでは、目的手段審査をしてはならない」という趣旨の文章を、
「処分審査Ｂでは、目的手段審査をしてはならない」とか、
「法令の部分審査では目的手段審査をしてはならない」という趣旨の文章として
誤読しないように気をつけましょう、ということになるわけです。

ではでは、あびあんとー。

間接的付随的規制と直接規制

最近、自由権の「直接的制約」と「間接的制約」の概念について、
御質問を受けることが多いので、
ちょっと記事にしてまとめてみたいと思います。

これは判例に出てくる概念です。

有名なのはなんといっても、猿払上告審で、
判決によれば、
公務員の政治活動の禁止は表現の自由の「間接的・付随的制約」です。

その他に「間接的制約」と言う言葉が使われた例としては、
オウム真理教解散命令事件で
宗教法人の解散命令は信教の自由の「間接的な制約」だそうです。

また、
最近の君が代不起立訴訟は、
君が代斉唱命令を思想良心の自由の「間接的制約」だとしています。


これらの言葉の理解ですが、
全ての判決が同じ意味で「間接的制約」と言う言葉を使っている
とする理解と、
それぞれ別々の意味で使っているという理解に分かれます。


講学上の分類にあてはめますと
猿払上告審は、　＜表現行為に対する刑罰＞
解散命令事件は、＜法人格の剥奪＝給付の撤回＞
君が代訴訟は、　＜懲戒処分
　　　　　　　　＝公務員の身分を懲戒歴付きに変更
　　　　　　　　＝公務員身分の給付の縮減＞
です。

なので、解散命令事件や君が代訴訟は、
給付の撤回ないし縮減なので、
原則として自由権制約の事案ではない、ことになります。

なので、解散命令事件にしても君が代訴訟にしても、
判決は、「自由権制約の事案ではないが、無関係でもない」
という給付の撤回縮減型（急所第二問型）の事案として、
処理する旨の宣言だと理解すれば、話は通りそうです。




しかし、猿払上告審は、刑罰の事案であり、
こうした他の判決の流れと同じ意味で「間接的制約」という言葉を
使っているようには思えませんが、どうなのでしょう？

これについては、二つの理解があります。

第一の理解は、実は猿払上告審は自由権の制約がないと思っている
と言う理解で、他の判例と同じラインに並べます。

公務員になる以上、政治活動の自由が制約されることは知っていて
それに同意をしているはずだ。
だから、そもそも政治活動に対する科刑は、自由権の制約にはならない。
だけれども、慎重に検討しよう。
これくらいの記述として読むわけです。

しかし、この理解で読むと猿払上告審の他の論証とは全く整合しません。
理論的にも、あまりにもおかしいでしょう。

というわけで、猿払上告審の「間接的制約」と言う言葉は
少なくとも、他の判例に登場する「間接的制約」とは全く違う概念を
指し示す言葉だと理解せざるを得ないわけです。
これが第二の理解です。

では、猿払上告審は、どのような意味でこの言葉を使っているのか？

判決のいいブリからすると、
「ある表現の内容が、不適切である、悪質である、と言う理由で
　その種の表現行為自体を除去しようとしている規制」が直接規制、
「その表現の内容から、除去すべき弊害が生じる場合に
　その弊害を除去するために行う規制」が間接規制のようです。

これは、表現内容規制と内容中立規制の区別ではありません。

表現内容規制をさらに二分する理論です。



学説の中には、猿払上告審は、内容規制・内容中立規制二分論を前提に
その「あてはめ」をあやまったとして批判する見解もあります。

しかし、その批判は正確ではなく、猿払上告審は
という二分論を採っているのです。

とはいえ、
「表現内容自体の悪質性に着目した規制」と
「表現から生じる弊害の除去のための規制」の区別は容易ではなく、
というより、
全ての表現規制は後者に分類することができます。

たとえば、名誉棄損の規制は、
表現自体が悪いという理由の規制ではなく
それがもたらす名誉の低下という弊害がわるい
という間接的規制に分類できる、等といった具合です。

このように、あらゆる表現規制は猿払上告審的「間接的制約」です。


これだけなら、まだ問題は少ないのですが、
猿払上告審にはさらなる大問題があります。

判決はなんと
直接的な内容規制（内容自体の悪質性に着目した規制）
間接的な規制（内容規制の一部＋内容中立規制）のうち
後者により失われる利益は大したものではない。

よって、殆どの場合、規制により得られる利益の方が大きいので
狭義の比例性、相当性が充たされやすい規制だ、
とトンデモないことを言い出すのです。


あらゆる表現規制は、表現内容自体を否定するためでなく
その弊害を除去するためだといって、間接規制に分類できる。
　　　　　　　　　　猿払一段ロケット

間接規制により失われる利益は小さい。
だから規制は正当化されやすい。
　　　　　　　　　　猿払二段ロケット

結論、
あらゆる表現規制は正当化されやすい規制だ。
　　　　　　　　　　大気圏突入


このロジックだと、どんな表現行為の規制でも、簡単に認められてしまいます。
というわけで、
猿払上告審は、根本的に二分法が誤っている、というのが
一般的な批判です。

そして、私もこの批判はもっともだと思っております。

という訳で私は、検察官が判例を持ち出してきてブーブー言う
というシチュエーションでこれを使うならともかく、
理論的には、猿払上告審の二分論は使えないだろう、と思っているわけですね。

二段階審査の第一段階と第二段階で審査基準は常に共通か？

このようなご質問をいただきましたので、
記事にしてお答えいたします。

Unknown (ririrara)
2012-05-01 22:42:46
木村先生、はじめまして。

佐渡先生対策講座等の処分審査の記事を拝読させていただきました。
私は今まで条文の趣旨から文言の解釈を行って本件は要件にあたらないから違法、ひいては違憲などの＜処分審査２＞の方法を行っていたのでとても衝撃的でした。
（が、とても勉強になりました☆）

なので、まだ頭が混乱していて稚拙な質問をさせていただくことをお許しください。


①処分審査を書く際の目的手段審査の基準は論理必然的に法令審査の基準と一致するか。

原告の立場では原告の立てた法令審査の基準を使って（多くの場合）手段審査を判断することとなり、私見では、（場合によっては）修正した法令審査の基準を使って手段審査をするのか。


どもです。
よくご質問を受ける点なのですが、必然ではないですね。

例えば、
「住宅街の平穏を維持するため
　この公園で、騒音をたてる行為を禁じる」
という規程があったとしますね。

で、この規程は、普通のアマチュアバンドの路上ライブ
には適用されていなかったのですが、
反原発を訴えるバンドにだけ、特別に適用されるようになった、
というようなケースを考えましょう。


この場合、この規程の法文違憲審査
（典型的適用例の審査、司法試験の出題趣旨などでは法令審査と呼ばれることもある）
をする場合、表現内容中立規制の審査基準になります。

一般に、このような場合に、適用審査（処分審査）をすると、
表現内容規制の審査基準になり、要求される目的の重要度は高くなるでしょう。


ところで、最近、私は表現内容規制というのは、
表現の自由の観点から審査基準が厳しくなるのではなく、
表現に示された思想にもとづく差別が疑われるから審査基準が厳しくなっているのでは？
と思うようになっています。

こう考える場合、法文違憲審査と適用審査で、
そもそも制約されている権利が違う、ので、審査基準も当然変わる、ことになるでしょう。

も少し身近な（？）を挙げると、
立川ビラ判決の事案では、法文違憲審査段階では、
「表現行為ではない住居侵入行為の規制」が問題になるので、
制約された権利は、住居侵入の自由。
適用審査では、表現の自由の制約が問題になります。

やはり審査基準が変わりますね。

あと、同種の権利で審査基準が変わりものとしては、
「ある町では、学習塾営業の許可制がとられていたが、
　例外的に、いくつかのターミナル駅前での開業については
　実質届出制として運用されていた」という状況があったとして、
無許可で駅前開業した、みたいな事案です。

この場合、法文違憲審査段階では、許可制の基準がとられ、
適用審査では、届出制の基準がとられる、可能性があります。


多くの場合、法文違憲審査（典型的適用例審査）と適用審査の審査基準は共通しますが、
それぞれ制約された権利が違う場合、
あるいは、制約態様が異質な場合、審査基準が変わります。



②H22本試験の生存権における処分審査についても目的手段審査を使うのか。

採点実感では「『居住地』『現在地』の文言お解釈適用（運用）が問題となっていることを意識し、……その解釈を検討することが求められる」

上記記述を前提とすると目的手段審査を予定していないように思えるのですが、それは社会権であるため自由権とは異なるということでしょうか？
司法試験で求められている処分審査においては必ず目的手段審査を用いるのでしょうか？

どうぞよろしくお願いします。

あの問題は、請求権事案なので、
そもそも防御権制約の目的手段審査や、いわゆる三段階審査（保護範囲、制約、正当化）は適用できません。

急所第八問をご参照ください。

定義づけ考量、合憲限定解釈、明確性の関連

本日は定義づけ考量、合憲限定解釈、明確性原則についてです。
ふくざつにからみあっていて、難しい問題群かもしれません。

Unknown (maso)
2012-01-11 14:08:19
木村先生

はじめまして。masoと申します。
①定義づけ衡量，②合憲限定解釈，③明確性原則についてわからないことがあり質問させていただきます。

①について，宍戸先生が法セミ連載で，定義づけ衡量をしながら併せて目的手段審査をするのは誤りであるといった趣旨の記載をしておりました。
これの位置づけは，急所でいうところの法令審査ですか？
また，高橋先生のいうところの文面上の違憲性判断ですか？

②について，①と関連するのですが，急所では違憲範囲の画定の際に登場する方法だと理解しました。
しかし，①と重複する部分があると思うのです。そうだとすると，合憲限定解釈の位置づけがわかりません。
私は今まで，二段階審査の法文違憲審査後，処分審査をするに先立って，違憲範囲と合憲範囲を区別するときに使うと思ってました。
しかし，翻って①との関係を考えると，法令審査・文面上の違憲性判断とも思え，まず合憲限定解釈をすれば，後に法文違憲審査において目的手段審査をする必要はないということになるようにも思えるのです。（そう考えると，合憲限定解釈と定義づけ衡量の違いもわからなくなってしまいました）

③について，急所P161で「合憲限定解釈の一種」との記載がありました。
明確性原則は，法令審査であって，法文違憲審査とは別に行うと考えていたのですが，法文違憲審査を行なった後の違憲範囲の画定の際にも使うということでしょうか？

以上長くなってしまいましたが，
答案を書く際の①②③の位置づけと，
宍戸先生がいうように①の定義づけ衡量を行なった後に目的手段審査が不要だとすると，同じような効果を持つ②③も同様にいえるのかどうか（ということはまずもって①②③を法令審査・文面上の違憲性審査として行うのがよいのか），
ということがわからず混乱しています。
私の理解がそもそも間違っているかもしれませんが，よろしくお願いいたします。

お忙しいところ，長く質問してしまし申し訳ありません。

>masoさま (kimkimlr)
2012-01-12 05:40:12
こんにちは。

まず、①ですが、定義付け考量については、二つのタイプがあります。

まず、典型的な定義付け考量（Ａ型）とは、目的手段審査というか違憲判断をして
これを規制しても合憲であるという部分の類型を定義するものであり、
正確には「考量後の定義」と表現すべきものです。

なので、宍戸先生のおっしゃる通り
定義付け考量をしたのちに目的手段審査をするのはおかしいです。

わいせつや、非公共的名誉毀損（公共利害に関連しない、又は真実でない名誉毀損）、
せんどう（明白かつ現在の危険を引き起こす扇動）などが、この類型で、
これらの定義は、目的手段審査の結果、規制しても合憲、
と言う行為類型を定義したものです。

なので、これに該当する行為については、
目的手段審査なく、その行為の規制は合憲、といえます。


他方、表現行為のうち、保障の程度を下げるべき強い理由があるものが
もうひとつの定義付け考量です（Ｂ型）。

営利広告などがそうですが、この類型は、
この行為類型に該当する、とした場合、緩やかな目的手段審査に入ります。

まとめると、定義付け考量には、

Ａ型　目的手段審査の蓄積→規制しても合憲な範囲の定義　タイプ
　　→定義に該当する　＝規制は合憲。
　　→定義に該当しない＝規制についてちゃんとした目的手段審査
　（わいせつ、非公共的名誉毀損、明白かつ現在危険なせんどう）

Ｂ型　保障の程度を下げるべき理由→緩やかに審査していい行為の定義　タイプ
　　→定義に該当する　＝緩やかな目的手段審査
　　→定義に該当しない＝ちゃんとした目的手段審査。
　（営利広告）

という二つのタイプがあるわけですね。

　＊この部分は、オリジナルの回答に加筆しております。

次に、②ですが、合憲限定解釈は
違憲範囲の画定方法ではなく、
違憲範囲の除去方法です。

目的手段審査をして、違憲部分が発見されたとき
解釈でそれを除去できる場合に、そういう解釈をする
ということですね。

定義付け考量との違いは、
定義付け考量によって示される定義というのは、
「この行為を規制しても違憲ではない」という行為の定義で
問題の法令とは無関係になされる定義です。

他方、合憲限定解釈によって示される定式は、
その法令の合憲的な適用例の範囲を示す定式です。

違憲範囲の画定方法と除去方法の違いをご確認ください。
このブログの「憲法判断の方法」カテゴリーの初期の記事にも
説明があります。

続いて、③ですが、
憲法３１条は、刑罰法規について
明確な定式を示すものであり、かつ、容易な解釈をしろ
と言うことを要求しています。

従って、明確な定式を示し、かつ、一般人に理解可能な容易な解釈は、
「憲法３１条に適合させるための合憲限定解釈の一種」ですね。

以上です。参考になりましたでしょうか？


ありがとうございます。 (maso)
2012-01-12 15:22:36
さっそくのご回答ありがとうございます。

①は違憲判断（考量）後の定義。
②は目的手段審査後の違憲部分の除去。
③は31条との関係での合憲限定解釈。

ということで理解しました。

①と②とでは，違憲判断後に，①では定義する，②では合憲的適用例の範囲を示す（例えば①刑法175条「わいせつ」と②「戸別訪問」）ため，同じ作業をしているのではないかと考えておりました。

重ねて３つご質問なのですが，

まず，②では限定解釈後，適用違憲の問題となるが，①では後に適用違憲の話にはならないと考えて良いのですか？
例えば，被告人の行為が「わいせつ」行為にあたるとして逮捕・起訴したところ，定義づけ考量の結果「わいせつ」にあたらないと判断された場合です。

次に，①定義づけ考量は「問題の法令とは無関係」とありますが，「わいせつ」であれば刑法175条が問題となっているとはいわないのでしょうか？

最後に，③につきまして，31条との関係で明確性を論じた後に，例えば21条との関係で法文の目的手段審査をしたとします。
そこで合憲と判断した場合，違憲範囲の除去のために当初不明確か否かを論じた法文を限定解釈→処分審査（適用違憲）と進むと思うのですが，これを答案に示すとしたら明確性の議論と重複しないのでしょうか？

毎回長くなってしまい申し訳ありません。
よろしくお願いします。

>masoさま (kimkimlr)
2012-01-13 07:30:37
第一点ですが、
定義付け考量をした場合、
この行為は「わいせつ」にあたる→よって規制しても違憲ではない
この行為は「わいせつ」にあたらない→よって規制すると違憲になる
と処理します。

第二点ですが、
定義付け考量における「わいせつ」の定義とは
憲法上規制対象としていいもの、の定義です。
これと刑法上の「わいせつ」の定義がずれている場合には、
憲法上の「わいせつ」に該当しない部分を処罰している箇所は
憲法判断の対象になり、
他方、
憲法上の「わいせつ」に該当する部分を処罰している箇所は、
合憲だ、という判断が得られます。

第三点ですが、
合憲限定解釈は「解釈の枠内」で行う必要があります。
そして、不明確な解釈は「解釈の枠を超える」ものなので、
そもそもそういう合憲限定解釈はできません。

なので、合憲限定解釈が成立する場合とは
違憲部分を除去する明確な解釈ができる場合なので、
そのような問題は起きないと思います。

ありがとうございました！ (maso)
2012-01-15 03:30:28
納得しました！

ありがとうございました！

今後も質問させていただくことがあるかとは思いますが，よろしくお願いいたします！