法令の審査方法（８）

これまでのあらすじ
　　法令の審査方法（６）　（１）から（５）までの目次もここにあります。
　　法令の審査方法（７）

「それでだね、明確性の審査というのは、
　要するに、法律の留保に関する審査の一形態なんだよ。」

「え？どういうこと？」

「うーんとさ、公権力が、住居侵入行為を処罰したとするだろう。
　その時に、処罰される側からは、根拠条文示せ、っていうはずだ。
　で、その時に、
　公権力が『根拠条文はありません』っていったら、どうなる？」

「法律の根拠なしに処罰されない権利の侵害だろう。
　刑事実体法の内容は法律事項だから、
　それを勝手に行政府が決めることはできない。」

「じゃあ、『モケケピロピロをした者は3年以上の懲役』と言う条文だと
　どうなる？」

「そんな条文が適用されること、一般人には理解できないだろう。
　だから不明確だ。」

　ツツミ先生は、モケケピロピロと言う言葉に強い反応を示さなかった。
　残念なことだ。

「そうだね。これは、法文が処罰行為に対する十分な根拠にならないってことでもある。
　明確性の審査というのは、
　法文から、その行為を処罰せよ、という法命題を導くことができるかどうかの、
　審査なんだ。」

「ああ、そうすると、防御権からの審査とは違うね。」

「そうなんだよ。そして、明確性の審査についても、
　処分審査と法令審査みたいなものを区別できる。」

「え？ぜんぶ法令審査になるんじゃないのか？」

「いやそうでもないよ。
　今の例だと、『モケケピロピロ』から住居侵入の禁止の命題を導けるか、
　判例の言葉に即して言うと、当該事例にその法文が適用されるか否かの基準を
　読み取ることができるか？だけを審査するのが、
　処分審査的な明確性の審査。

　一方、『モケケピロピロ』が適用され得るあらゆる事例を想定して、
　明確に適用できるケースがあるかどうかを審査するのが、
　法令審査的な明確性の審査だね。」

「ふーん。後者のような判断をするのは、なかなか難しいだろうな。」

「そうだね。だから、普通は、前者の明確性の審査をすることが多い。
　ただ、明確性の審査というのは、

　１：解釈の可能性の明示
　　この『Ａ』という条文は、aという法命題を導き得る（aと言う意味で解釈できる）
　２：解釈定式のあてはめ
　　aという法命題は、少なくとも、この事例に適用されることが明確だ。
　３：結論
　　だから、この事案において、この法文は明確と言える。

　という流れで論証することになるが、
　モケケピロピロ級法文だと、１の段階で、
　およそいかなる法命題も導けないことが判明することが多い。

　そうなると・・・」

「そうなると、あらゆる適用事例で違憲だな。」

「そうなんだよ。『わいせつ物頒布の禁止』くらいだと、
　『善良な性的観念に反する物の頒布禁止』くらいの法命題を導いて、
　この本は、それにあたることが明確か、みたいな、
　２の段階での勝負になるかもしれないが。」

「ふーん。不明確な条文にも
　モケケピロピロ級条文（およそ明確に適用できるものはない）と、
　わいせつ級条文（いわゆるハードコアポルノのように
　それが適用されることが明確な事例はあるが、
　不明確な部分が残る）の二つがあるってことか。」

「そうだね。そして、ただ、ここまでの話は、
　防御権と特定行為排除権はきっかり区別して判断しましょう、
　というだけですっきりする話だ。

　最後にやっかいなのは、過度広汎性の法理の審査だな。」