純粋処分違憲論について（まとめ）

「法令は合憲だが、処分・適用行為は違憲」という
芦部第三類型には、理解が三つあります。

そのうち
第一（法文全体は違憲でないが、処分を基礎づける部分が違憲）と
第二（根拠法は合憲だが、処分が根拠法要件を充たしていない）については
前回の記事で解説した通りでありまして、
芦部第三類型は、さらに二つに区分されると理解すべきなわけです。



ところで、芦部第三類型には、こうした理解とは別に、
文字通り、
「根拠法に違憲部分はないが、それを根拠法とした処分・適用行為が違憲」
という類型として理解する、第三の理解があります。

しかし、このような類型は論理的矛盾をはらむものであり、
理論的に存在し得ません。

ええと、
「根拠法の中に違憲部分はないが、それを根拠法としたこの処分が違憲」というのは、
「カラスの中に白い個体はいないが、このカラスは白い」と、言っているようなものです。
不思議の国のアリスか！

・・・。



もちろん、「処分違憲」「適用違憲」という類型があるのだ、
と主張される方々の主張をよく読んでみると、
前回見た処分違憲・適用違憲の第一から第四のどれかを
いっている、ということがほとんどです。
（例えば、駒村先生の「処分違憲」は、
　限定解釈された根拠法の要件を充たさない処分、
　芦部第三類型第二理解を指してますよね）


さて、しかし、
「根拠法完全合憲・根拠法要件充足処分違憲」
という類型がある、という議論は、根強いわけです。
このような類型を、＜純粋処分違憲＞と呼ぶことにしましょう。

＜純粋処分違憲＞論者は、次のＡさんとＢさんの
大きく二つに分かれるように思います。


１　無効部分を定式化できません。

＜純粋処分違憲＞論者Ａさん

「事案があまりにも特殊すぎて、法令の無効になる部分を
　定式化・類型化して示せない場合もあるはず。
　そういう場合を、部分無効と区別して適用違憲といいましょう。」

これは、その事案に適用される法令の一部が無効になることを
否定しているというよりは、
無効部分を定式化せず、「この処分は違憲だ」という処理を残したい
という方です。

そういう意味で、＜純粋＞な処分違憲論者ではなく、
「理論的には」あり得る立場でしょう。

ただ、私は、違憲部分を明確に定式化しない処理は、
明確性の要請に反するので、やめてください、という立場です。

そもそも、当該処分を違憲とするには、理由づけが必要で
理由づけで違憲要素が上がってるはずですから、
定式化ができません、という事態は想定しなくてもよかでは？
と思ったりします。


２　行政府の責任が問えません

＜純粋処分違憲＞論者Ｂさん

「立法府ではなく、行政府に帰責点がある場合、
　一部無効論を採ると、立法府の責任にされてしまう。
　だから、法令合憲・処分違憲論を採る必要があるのです。」

例えば、立川ビラ事件のような事案では、
住居侵入罪を制定し・維持している国会よりも
それを処罰しようとする警察・検察が、
違憲の帰責点であるようにも思います。

こういう場合は、立法は合憲だけど、その適用は違憲といいましょう、
という立場が、Ｂさんです。

まあ、確かに住居侵入罪の規定が違憲だとは言いにくいのですが、
そういう違憲な処分もＯＫとしているのだったら、
少なくともその部分は無効にしないとまずいはずでしょう。

現に、刑法230条には、戦後、憲法21条1項ができたために
あわてて230条の２がつけくわえられたわけで。

それに、国民に対し日本国憲法上の権利保障義務を負っているのは、
「国会」や「内閣」、「警察」ではなく、「日本国」という法人です。
このことは、
国家賠償請求の被告が、警察や内閣ではなく、
「国」になることからも良くわかりますね。

「国会」や「内閣」、「警察」は法人の機関であって、
法人格を持った団体ではないのです。

法的責任は、法人格を持った者にのみ帰属するのであって、
「違憲の帰責点を明らかにする」なら、
「国の責任」と処理することで足りるのであります。

さて、そういうわけで、Ｂさん言う理由から
＜純粋処分違憲＞という概念を残す必要はなかろう、と思う訳です。



ということで、以上が、処分違憲・適用違憲のまとめになります。

さて、ここまでの記事に対し、予想される反応は二つ。

第一の反応は、
「でもさあ、やっぱり立川ビラ事件って
　＜純粋処分違憲の事案＞じゃない？」
　（うーんと、これって、あの事件の構造を完璧に
　　解きほぐすとわかる問題なんだけどな）

第二の反応は、
「あんたの言うことは分かった。
　でも、実際の論証は、どうやって書けばよいのよん。」という心の叫び。
　（なんで、そんな身もふたもないことを、とは思うのだが、
　　もし受験生だったら、すごく、
　　あるいは、実際に判決かかにゃならん裁判官だったら！もっと、気になるよね。）

というわけで、今週末くらいから、
順次お答えする新連載を始めることにします。