原告特有の事情と立法事実の審査

さて、新年早々ですが、次のようなご質問を頂きました。


2012-01-03 10:38:49
木村先生へ

あけましておめでとうございます。

文章が分かりずらくてすみませんでした。

私がお聞きしたかったことは、
例えば、事案のなかで原告だけにあてはまる事情があっても、
それを立法事実として主張しても適切かということでした。

私は、原告に当てはまる事情であっても一般化できなければ
立法事実としては主張できないと聞いたもので…

何度もお聞きしてすみません。
よろしくお願いします。

　　　　　　　　　　　kei

どうもおめでとうございます。

ご質問の趣旨は、
原告がこのため池の周囲地を耕作につかっている、とか、
原告の立入は平穏だった、とか
そういうことを、規制の不当性を主張するのに使いたい場合、
どういう論証をすればよいか？ということだと思います。

こういう論証をする場合、普通、

A「こうした原告に対する規制は、合憲といえるか？」
　「原告はこの土地を耕作に利用しており、
　　規制による経済的損失は大きい」
ないし
B「本件原告のような者に対するこのような規制は、合憲といえるか？」
　「原告のように、耕作を営む者に対しては
　　本件規制が大きな経済的損失を及ぼす可能性がある。」
より精密には
C「本件法令のうち、
　　本件原告のような者に対するこのような規制を根拠づけている部分は合憲か？」
　「原告のように耕作を営む者に対しては、
　　本件規制が大きな経済的損失を及ぼす可能性があり、
　　本件法令に基づく規制のうち、すくなくとも、そうした
　　重大な損失を生じさせる可能性のある部分は、相当性が欠け違憲である。」
と論証します。

いわゆる処分審査ですね。

Cのような文章は、厳密すぎてあまり使わず、
普通は、AやBの文章で書きますが、全て同義といってよいでしょう。
通常の読み手であれば、Aのように書けば、Cの意味だと理解してくれます。

事案の中で、現状、原告だけに当てはまる事情、
（他にその地域のていとうを耕作につかている人がいない、
　歴史上他に平穏に立ち入った人はいない等）でも、
将来類似の事案が生じる可能性は常にあるわけであり、
法は、将来にわたっても効力を有する普遍規範です。

なので、Aのような、原告プロパーの主張をしても、
法令の一部の審査を要求する主張となり、
そこでの主張は、
「原告のような者に対するこういう類型の規制において
　必要性や関連性がない」
という趣旨のものになるでしょう。

あと、ちょっと補足いたしますと、
そもそも、憲法判断の場面では、
定義上、司法事実（要件事実）は主張・参照しえないわけです。

司法事実は、要件事実の意味ではなく、
裁判所が認定したその事案に関する事実（原告の氏名など）をいう場合もあります。

これを司法事実２といいましょう。

憲法判断は、立法事実に基づいて行いますので、
そうした意味での司法事実２はやはり直接参照せず、
そうした意味での司法事実２を参照しながら想定される事案の審査をする
ということになります。

ちなみに、
司法事実２を参照しながら想定される事案の憲法判断のことを、
司法事実を参照した憲法判断と表現される先生もおります。
（そう言った方が簡単ですから）

ですが、それは、厳密な言葉遣いではないのです。


意味が分かった上で、厳密でない言葉遣いをする、
ということは、もちろんあっていいのですが、
（芦部先生の『憲法』というのは、そういうのばっかりなんで
　実は読むのが結構大変だったりします）
はじめのうちは、できる限り厳密な言葉遣いを意識することが
上達の道だと思います。

ではでは、また何かありましたら。

立法裁量と違憲審査基準

さて、立法裁量と違憲審査基準論の関係について、
よしのさまよりご連絡をいただきました。
立法裁量の概念は

立法裁量について (よしの)
2011-11-29 00:13:03
初めまして、先日新司法試験に合格しましたが、合格後も「憲法の急所」を拝読するほど憲法が好きな者です

さて、一つ質問させて頂きたいことがございます。
先生は、なぜ審査密度・基準を設定する過程で立法裁量というワードを使わないのですか？

著書を拝読した限りでは、先生は違憲審査を判断代置的に行っており、裁量を前提にしていないように見えます。

最近の多くの最高裁判例においても立法裁量についての言及が見受けられますし、
芦部通説においても裁判所として立法府に対してどの程度踏み込んで審査するかといった思考方法がとられているように理解しています。

宜しくお願い致します。


　＞こんにちは。合格おめでとうございます。現在、修習がはじまったところでしょうか。
　　大変な責任の伴う研修、そして今後のお仕事、どうぞ頑張ってください。

　　また、修習所の教官の方々に、『急所』をお勧め頂ければ幸いです^-^>
　　
　　さて、ご質問の点ですが、
　　関連してsnow様が次のようなご指摘をされています。

Unknown (snow)
2011-11-29 14:40:10
こんにちは。よしの様の質問に関することなので、二重質問とならないために、重ねて質問させてください。
私は、比例原則は裁量統制の役割を果たすので、先生の審査基準のお立場からすると
立法裁量によって審査基準が左右されるはずがないというお考えなのだろうと、勝手に理解していたのですが、このような理解でいいのでしょうか。

一時期、審査基準基準論と立法裁量論の関係について大混乱を来していましたので、先生の本に出会って救われたと感じた部分なのです。


どうもありがとうございます。
これは基本的に、snow様のおっしゃる通りです。

結論から申しますと「立法裁量だから」という理由で
「違憲審査基準論を緩やかにする」という議論を採っている方は
芦部先生や最高裁判例含め存在しませんし、そのような立場は理論的に誤っています。
（この点は、まず『急所』104頁にもヒントになる記述がありますので、そちらもご参照ください。）

ええと、ですね、
「これは立法裁量だから厳格審査じゃないはずです」という議論は、
立法裁量の定義の理解が不十分なわけです。

立法裁量というのは、「合憲・合法な立法府の選択の幅」のことをいいます。

そして、どのような立法府の選択が合憲であるか（どのような立法が立法裁量の中にあるか）？は、
違憲審査基準を適用して、この立法の選択は合憲、この立法の選択は違憲と判断して、
はじめてわかることです。

つまり、立法裁量というのは、
何らかの理由で設定された違憲審査基準の適用の結果認められるものであって、
違憲審査基準を設定するための理由や要素にはならないわけです。



また、「広範な立法裁量が認められる」ということと「緩やかな審査基準を適用する」ことは、
同義ということになります。

なので、
「広範な立法裁量が認められるから、緩やかな審査基準になる」という議論は、
「緩やかな審査基準を適用すべきだから、緩やかな審査基準を適用すべき」と言っているのと一緒で、
ただのトートロジーです。

さらに、「広範な立法裁量を認めるべき理由」は、
要するに「緩やかな審査基準を適用する理由」ですね。

なので、「A：〈これこれこういう理由〉でB:裁量を広範に認めるべきだから、C：緩やかな審査をする」という
文章は、判例にもしばしば登場しますが、
ここでのBは、Cの理由ではなく（B＝Cです）、AがCの理由だということになります。
なので、この文章には、Bの部分はなくてもいいのです。


私が、違憲審査基準設定時に、立法裁量と言う言葉を使わないのは、
この言葉をつかうと、Bの部分がCの理由になっているという誤解を招きやすいからです。

というわけで、比例原則が裁量統制基準であるというsnowさんの理解の通りということになりますね。

よしのさま、これでいかがでしょうか？

合憲限定解釈の二要件（３・完）

　　２－２　法解釈の社会学的限界

私「たぶん、憲法9条を時効取得の条文だと解釈する人はいないだろうし、
　　そんな解釈をしたら『解釈の限界』を超える、って言われるはずだろ。」

ツ「だからさ、言語っていうのは、『社会一般』とか『みんな』
　　みたいな権威が成立して、
　　インクの染みや音の複数ある解釈のうち、
　　その権威が『正しい』を指定してくれる状況じゃないと成立しないんだよ。」

私「・・・。」

　　ツツミ先生の物言いは予想外に、厳密であった。

ツ「だから、『正しい』法解釈とそうじゃない法解釈は、
　　あるいは、『社会一般が正しいと思うと認定できる』解釈とそうじゃない解釈は、
　　あるってことになるだろうね。」

私「そうだろう。つまり、解釈の限界っていうのは、結局
　　『一般人』（難しく言うと、言語解釈の参照点となる権威）にとって
　　理解可能かどうか、ということになる。」

ツ「ふむふむ。一般人に理解可能な解釈は、解釈の限界内。
　　一般人に理解不能な解釈が、解釈の限界外。」

　　ツツミ先生は、こういうと、運ばれてきたコーラを飲みほした。
　　そして、コーラが炭酸飲料であることを思い知らされた。
　　見てるこっちまでケホケホである。

　　しかし、ツツミ先生は、めげずに議論を続けた。

ツ「ケホケホ。あのさ、解釈の限界を超えた解釈って、どう扱われるの？」

私「うーんと、ムリな解釈というか、不可能な解釈というか、
　　要するに、解釈じゃないってことになるんだろうね。」

ツ「解釈が②一般人に理解可能っていうのは、
　　結局、解釈の限界のことを言い換えてるだけってことか。」


　　　３　まとめ


私「そうだと思う。だから、①内容が明確で、②一般人に理解可能でなければならないっていうのは、
　　けっきょく、法解釈一般に要求される事項。
　　合憲限定解釈は、法解釈一般に要求される条件をクリアできる解釈
　　つまり、解釈の限界の中にある解釈じゃないと、ダメっていうことだね。」

ツ「まぁ、合憲限定解釈が法解釈の一種である以上、当然だね。

　で、結局、この質問

　　　防御権行使の結果、違憲部分が認められるため、裁判所はそれを除去しなければならず、
　　　しかしだからといって他の合憲部分まで違憲無効にはできない、
　　　従って、その違憲部分は、一部違憲として除去し、
　　　合憲部分については税関検査の二要件を充足するならば、
　　　合憲限定解釈を施すべきである（この場合は敢えて一部違憲と宣言する必要はない）、
　　　二要件を充足しないのであれば合憲限定解釈はしてはならない、という思考の流れでいいのでしょうか。

　への解答はどうなるの？」


私「『基本的には、その通りです。
　　　合憲限定解釈の二要件と呼ばれているものは、
　　　実は、一般的な法解釈の要件なので、
　　　合憲限定解釈をするときにこの二要件を満たすべき、ということは、
　　　表現の自由に限らず、防御権一般に言えるはずですね』ってことになる。」

　こうしてツツミ先生の悪趣味は終了し、
　もう一つの趣味であるＪＲのダイヤ改正についての巷説がはじまったのであった。

合憲限定解釈の二要件（２）

　　　２　解釈の限界

私「あー、その論点か・・・。
　　そうだねぇ、合憲限定解釈っていうのはさ、『解釈の限界』っていうものを
　　どう考えようか、っていう問題と深く深く係っているんだ。」

ツ「ああ、解釈の限界か。いやだよね。あの論点。
　　ほら、うちの分野でも、いろいろいやげな論点があってさ。」

　こういうとツツミ先生は、ケラケラ笑った。嫌なことを思い出した時の反応である。
　ツツミ先生の専攻は民法である。
　私法業界の人は、されもが、来栖三郎先生に発端する法解釈論争の扱い方に難渋しており、
　ツツミ先生も、その難渋っぷりを思い出したようである。

私「解釈ってのは、その法文と呼ばれるインクの染みから、
　　意味、もう少し言うと、法命題や法命題群を導き出す作業だよね。」

ツ「そうだな。ある法文から導かれうる法命題に限界はあるか、っていうのが、
　　『法解釈の限界』っていう論点だよ。
　　この論点については、来栖やら、ＣＬＳやら、ケルゼンやら、ドゥオーキンやら、
　　ウィトゲンシュタインやら、とにかく、いろいろな議論があるな。」

私「そうだね。この解釈の限界っていう論点については、
　　自然科学的限界と、社会科学的限界を区別すべきだ、
　　っていう指摘がある。」

ツ「そりゃそうだ。そりゃ区別せにゃあかんよ。」

　　ツツミ先生が、こういうと、煮魚定食が運ばれてきた。
　　ピンクのクラゲ亭の人気メニューである。
　　ツツミ先生は定食を見て、思い出したように
　　「あと、コーラ」と追加注文をした。
　　ちなみに、私は、から揚げ定食である。

　　　２－１　法解釈の自然科学的限界


ツ「で、あれだろ、法解釈には自然科学的限界はないっていう話になるんだろ。」

私「そうだね。AIという音を、愛という意味で理解する言語（日本語）と
　　タマゴという意味で理解する言語（ドイツ語）があるように、
　　あるインクの染みの形（文字）や音には、無数の意味の付け方がある。」

ツ「うんうん。憲法9条を時効取得の条文だと理解することも、不可能じゃないよね。
　　確か、ウィトゲンシュタインがそんなこと言ってたな。
　　それを紹介する先輩の論文もあったよね。
　　来栖さんの議論もそういうことを言いたかったわけだし、
　　法解釈に限界はない、っていう主張はだいたい
　　法解釈には自然科学的限界はないっていう意味なんだよね。」

　　　こういうとツツミ先生は、私のから揚げを一つ奪い、食べた。
　　　あまりのナチュラルさに、目を丸くしていると、
　　　ツツミ先生は、
　　　「いやぁ、キムラ先生はキャパシティが違う」と意味不明の発言をした。

私「ただ、別に自然科学的限界がないっていうのは、当たり前で
　　比較的どうでもいい問題だ。問題は、社会科学的限界だよ。」

ツ「そりゃそうだ。
　　『我々は、自然科学的には壁にマヨネーズを塗ることができるが、
　　　そのような社会的事実は観察されない。
　　　その要因を探るのが社会科学だ。』って、ケインズも言ってる。」

　たぶん、ケインズはそんなことは言っていないが、
　的を得た言葉である。

合憲限定解釈の二要件（１）

1　合憲限定解釈と明確性

　ツツミ先生は、横浜駅を降りるところで口を開いた。
　今度のダービーのことだろうと思っていると、ほざいた内容は意外にも勉強のことだった。

ツ「あのさ、そういえば、合憲限定解釈って不明確になるからやっちゃいけない、
　　っていう人いるでしょ。
　　こういう質問がきてる。

　　　防御権行使の結果、違憲部分が認められるため、裁判所はそれを除去しなければならず、
　　　しかしだからといって他の合憲部分まで違憲無効にはできない、
　　　従って、その違憲部分は、一部違憲として除去し、
　　　合憲部分については税関検査の二要件を充足するならば、
　　　合憲限定解釈を施すべきである（この場合は敢えて一部違憲と宣言する必要はない）、
　　　二要件を充足しないのであれば合憲限定解釈はしてはならない、という思考の流れでいいのでしょうか。

　　これって、どうなの？」


私「うーん、まず、この質問者の方がいっていることは、概ね正しい理解だと思うよ。
　　ただ、さっき話してきたように、一部違憲と合憲限定解釈の関係は、
　　どちらでも選べるけど、あえて後者を選択するっていう性質のものじゃなくて、
　　違憲と断じた法命題が、許容的命題か、義務的命題かによるっていうのが
　　ごくごく厳密な物言いになるかなと。」

ツ「ふーん。じゃさ、合憲限定解釈の二要件って何？」

私「ああ、
　　①解釈した定式（処分要件の定式）の明確性と、
　　②その解釈の容易性（一般人の理解可能性）のことね。
　　これは、別に、合憲限定解釈の要件でもなければ、
　　表現の自由規制立法の解釈に対する要請でもない、
　　一般的な法解釈の限界のことだよ。」

ツ「うーんと、どういうこと？」

私「まずさぁ、ドグマだけどさ、
　　国会がもってる立法権っていうのは、明確な法規を作る権利だろ。」

ツ「そうだね。実質的な意味の立法の定義だ。」

私「だから、法律の内容は明確じゃないといけない。
　　それに、その解釈の内容も、当然明確じゃなきゃいけないはずだよね。」

ツ「そりゃそうだよ。法律が明確ってのは、結局、
　　それを解釈して得られる内容が明確だってことだからね。」

私「だから、法律を不明確な内容に解釈することは、
　　そもそも法律の解釈とは言えないんだ。
　　だから、法解釈をするときは、①内容が明確な解釈をせにゃならん
　　という鉄則が導かれる。」

ツ「ふーん。でもさぁ、法内容の明確性って、
　　表現の自由とか刑罰法規とかの場合じゃないと要求されないんじゃないの？」

私「うーんと、ここはねぇ、違うと思うよ。
　　国会には、不明確な文章を法律にする権限はないから、
　　どんな分野であれ、不明確な法律はつくっちゃいけないし、
　　不明確な解釈もしちゃいけないはず。」

ツ「じゃあ、表現の自由、刑罰法規云々っていう議論はなんなの？」

私「うーんとね、法律の明確性の要請っていうのは、基本的に客観法原則なの。
　　客観法原則だと、どういうことになるか分かる？」

ツ「主観的利益を守るものではないから、その違反の是正を
　　個人としては主張できないってことになるね。」

私「そう。だから、不明確な法文で、表現行為や営業を規制した場合、
　　規制された方は、
　　『おれの行為には価値があるから、
　　それを上回る利益がない限り規制できない』って、防御権の主張はできても、
　　不明確だから、それを根拠に規制するな、とは主張できない。」

ツ「え、マジ。でも、不明確な法文で刑罰なんか課しちゃだめだろ。」

私「だから、表現規制と刑罰については、憲法は、国民に対し
　　不明確な法文で表現規制・処罰されない権利っていう特定行為排除権を
　　保障しているんだろ。」

ツ「ああそうか。じゃ、不明確な法文で営業を規制する行政処分をやると？」

私「うーん、通説の立場からは、
　　その処分が不明確な法文に基づいているっていう理由だけで、
　　処分取り消しを主張することはできない。
　　但し、客観法原則違反は認められるので、
　　国会はそういう立法をしちゃいけないし、裁判所が不明確な解釈をしてもいけない。
　　ってことになるんだろうね。」

ツ「うーんそうか。なんか釈然としないな。」

私「そうねぇ、だから、不明確な法文で防御権を規制されない権利みたいな
　　拡張された権利を観念する学説もあり得ると思うよ。」

　というわけで、①解釈内容の明確性は、どんな法解釈でも要求される
　解釈の限界の一つである。



ツ「じゃあさ、②解釈が一般人に理解可能って何？」

　と、話せば長くなる疑問をぶつけられたので、我々は、駅の定食屋「ピンクのクラゲ亭」に入った。