適用違憲に関する芦部三類型の分析

Jiro様より、以下のご質問を頂きました。

芦辺先生の適用違憲の3類型

①合憲限定解釈が不可能である場合に法令を当該事件に適用するのは違憲である事例
②合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず、法令の執行者が違憲的に適用したその適用行為が違憲である事例
③法令そのものは合憲でも、その執行者が人権を侵害するようなかたちで解釈適用した場合に、その解釈適用が違憲である事例

について、①の場合は、先生がブログでご指摘されている事例ですので、違憲の要素を抽出した上で一部違憲、
場合によっては法文違憲の処理をし事例に適用する。

②の場合は、法令を合憲限定解釈した上で、その法令を事例に適用し違法や無罪の処理をする（わざわざ違憲と言う必要はない）。

③の場合は、違憲審査が終了した無傷な法令を事例に適用し違法や無罪の処理をする（わざわざ違憲と言う必要はない）。

この理解でよろしいでしょうか？②と③が不安です…。


　ご質問、ありがとうございます。
　まず、①はその通りです。

１　②合憲限定解釈について

　次に②です。合憲限定解釈の処理とは、ごくごく厳密にいうと

　法令の持っている意味うち
　「この処分をしてもよいし、しなくてもよい」という部分を無効にする
　部分無効の処理です。

　（そういう意味では、法令の部分無効の一類型であり、
　　一部違憲と厳密には区別する必要はない、だといってよく、
　　また、
　　「わざわざ違憲」という必要はないですが、
　　いいたければ、
　　「この法令のこの処分を基礎づけ得る部分は違憲」とかと言ってもよいです。）

　（ちなみに、
　　「この法令のこの処分を基礎づけている部分は違憲」が、私の言う部分違憲ですね。）


　このため、合憲限定解釈は、
　してもしなくてもいい解釈ではなく、しなくてはいけない解釈であり、
　わざわざ限定しない解釈をすれば、それは法令の解釈の限界を超える解釈になる、
　とお考えください。

　このため、②の場合には、おっしゃる通りの処理で構いません。

　芦部先生は、部分無効の概念を「適用違憲」という言葉で表現されており、
　合憲限定解釈は厳密には部分無効の例なので、
　芦部体系の中で、②の事例が「適用違憲＝部分無効」の中に置かれるのは、
　まさに、体系的思考の帰結と、いうわけです。

２　③法令そのものは合憲でも・・・。

　そして、③です。

　例えば、それ自体は合憲である住居侵入罪を、
　　　　　特定の表現を弾圧するために差別的な形で適用した
　　　　　なんて、ケース（立川ビラ事案を悪化させたようなケース）が想定されます。


　「法令は合憲」というのは、
　要するに、法文違憲ではない＝合憲的適用例が一つ以上あることが明らか、ということです。

　それが違憲的に適用されたら・・・というのが、③の事例。

　こういう事例では、そうした適用の仕方が、
　法令の文言に反しているなら、おっしゃる通り違法と処理します。

　しかし、法令の文言がそうした適用を排除するようなものでない場合、
　例えば、上の事案で問題の刑法130条の文言には、差別的に適用してはいけないという文言はありません。

　こういう場合は、合憲限定解釈か一部違憲の処理をするしかない、ということになります。

　要するに、③のケースは①のケースと大差ないのですが、

　①は、
　第三者所有物の例のように、
　その事案で処分をしなければならないことが明らかな文言であるため、
　合憲限定解釈をすべきかどうかを検討する必要のないケース。

　③は、
　立川ビラ事件のように、
　処分をしないように法令を解釈できるかどうかが不明で、
　合憲限定解釈をすべきか、一部無効にすべきかを、検討する必要のあるケース。

　と、こういうことになるはずです。

うーん、しっくりこないなぁ、ということ
ありましたらお知らせください。

合憲の推定、違憲の推定

ご質問を頂きました。

「『急所』P14の合憲の推定、違憲の推定の意義、
　というか、どのような機能があるのか、よくわかりません。
　どうにかしてください。」

うーんとですねえ、法令の合憲性を判断するときに、
なんらかの事実を認定しなきゃいけないこと、ありますよね。

例えば、
＜薬局開設距離制限をすると、薬局の安全度が上昇する＞という事実、
（事実A)

あるいは
＜この法文から、一般人は、妄想族の集会するとき、
　適用をうけるかどうかを判断できる＞という事実　　　　　　　の有無など。
（事実B)

（・・・。妄想族って、一般人だったのか。）


こういう＜＞内の事実を立法事実といいます。

で、裁判官としては、
証拠や公知の事実や職権で探知した事実とか参照しながら、
この事実の有無を認定します。

事実Bみたいに、法文を（裁判官としてではなく）一般人として読めば確定できる
そういう事実なら、裁判官は、その事実の有無をきちんと認定できます。

でも、事実Aなんかだと、
距離制限について薬局安全度上昇に役立ってるとか、役立ってないとか
いくら調べても、考えても、確信を持って認定できない
という場合があります。


・・・。

ところが、Show must go on!でありまして、
立法事実の有無が認定できなくても、結論を出さなくてはいけません。

立法事実があれば合憲、なければ違憲です。

この場合に、認定できないなら推定にゆだねよう。

大事な権利が制約されている場合には、
確信もって合憲といえる場合でないと合憲としない。よって違憲の推定。

軽い権利の場合は、その逆に合憲の推定。

というのが違憲の推定、合憲の推定です。


こんなんでどんなもんでしょう？

堂々としすぎている

ひとこぶらくだ様からのご質問です。


　ところで、この記事に関してですが、
　当該PSPの没収は41条に反し、無効と処理していますが、
　2年Ｄ組の掟の一部分は31条に反し、無効であるし、
　当該没収処分も31条に反し、無効という処理では間違っていますか？

はい。もちろんＯＫです。

法律の根拠がない処罰・処分が違憲であることは
明白なので、あんまり気を使って書かなかったので
分かりにくかったかもしれません。

憲法31条は、刑罰の場合に
法律の根拠によることをも要請していると
されているので、
法律の根拠なき処罰は31条違反です。


また、憲法第三章の権利条項は、
当該権利を法律に留保する効果を持ち、

権利論的には、

法律の根拠なしにその権利を制約されない権利
（私の枠組みで言うと特定行為排除権）

を保障する効果があります。

なので、
①この処分を基礎づける法令は21条が保障する
　防御権侵害として違憲無効。
故に
②この処分は21条が保障する
　法律の根拠なしに表現を規制されない権利を
　侵害するものとして違憲無効。

という処理をしてもよいかもしれません。
①と②で、微妙に権利の種類がちがっている点に
注意をしてくださってもよいかもしれません。

（うーん、②のところも防御権なのかなぁ？
　防御権っていってもいいかもしれない・・・。
　でも、法律の留保の方が筋な気がするなぁ。）

一応、これが私の考え方です。

まぁ、
法律の根拠なく行政機関がいきなり権利を制限するという状況というのは、
ええ、
さわやかというかなんというか、
とにかく堂々としすぎていて、
どこから突っ込みをいれていいのか分からないくらい違憲なので、
あまり真剣に論証しなくてもいいと考え、ラフになってしまいました。

ご質問、ありがとうございました。

どでしょか？

処分違憲と処分審査

しがない大学生様より、次のようなご質問、頂きました。

　処分審査の結果、処分が違憲と判断された場合、
　当該処分は違憲無効とすれば当該事案の解決としては十分であるように感じます。
　なぜ法令の違憲範囲を確定する必要があるのでしょうか？

　例えば、第６問の場合、本件不許可処分は憲法２２条１項に反し、
　無効（憲法９８条１項）とすれば足り、
　条例の違憲範囲を確定し、その部分が無効となり除去するので、
　本件不許可処分は根拠がなく無効とするのは迂遠ではないでしょうか？

はい。ごもっともなご質問かと思いますので、
解答させて頂きます。

ここなのですが、
「この処分は憲法22条に反し違憲無効だ」という処理の仕方には、
形式的にも実質的にも問題があります。

まず、形式的な問題ですが、こうした処理だと
＜処分根拠法令のうち、その処分を基礎づけている部分＞　は有効だ
ということになります。

これは、違憲な処分を基礎づける法令（の一部）を有効とするもので、
憲法98条の文言と矛盾する処理になってしまいます。
（このあたりは、
　ブログ記事「憲法判断の方法（６～８）」も参考になるかもしれません^-^>）

また、実質的な問題としては、
＜この処分は違憲だ＞というだけでは、どういう処分をしてはいけないのか
不明確になってしまい、法令の明確性の要請に反する、という問題があります。
（このあたりは、『急所』３１～２頁でも論じたのですが
　ちょっと、さらっと書きすぎてわかりにくかったかもです。スミマセン^-^.)

そして、きちんとした違憲審査をすれば、
その処分がどのような要素を持つ点で違憲なのかが自然に画定できるはずなので、
違憲範囲を画定する作業は、決して迂遠でないと思われます。

こういうわけで、いわゆる処分だけが違憲という議論は、
不適切だとされ、部分無効→根拠法なし、という処理をとる議論が優勢になっています。

特に、裁判官にとっては上記の問題はかなり深刻な問題なので、
かなり昔からこういう処理が意識されているような印象をもっています。

ご質問、どうもありがとうございました！！


さてさて、それでは次の問題。

　処分審査について司法事実は参照できないという記事があるのですが、
　処分審査は事案に特殊性があり、
　司法事実を参照する必要がある場合に採られる審査方法ではないのでしょうか？

はい。この点は、いささか不注意でした。補足させて頂きます。

まず、大前提として、訴訟処理というのは、
①法令の解釈→②事案への適用という手順でなされます。

①段階で、要件・効果を画定し、
②段階で、その要件にその事案が包摂できるかどうか
　　　　＝要件事実を認定できるか、
　　　　＝司法事実を認定できるか、を判定するというのが、法的判断です。

そして、①段階は、
まず、①Ａ：この法令が合憲有効かの判定　　　　と、
　　　①Ｂ：この法令の規定する要件効果の画定　という
　　　二段階からなります。

①Ａのところでは、
＜もし、こういう事案に適用されるならどうか＞というような
処分審査がなされることもあります。

で、大事なのは、ここにいう＜こういう事案＞は、
事実として認定されたものである必要はなく、
法文から想定されるものであったり、
原告がとりあえず主張している事実（≠法廷が認定した事実）であったり、
妄想で得られた事案であったり、
とにかく、想定事案で結構なわけです。

もちろん、想定事案が、司法事実と一致する場合もあるでしょう。


しかし、①Ａ段階で、

＜その事案特有の事実的要素＞　　（同意ある戸別訪問である等）

が考慮されることはあっても、それは

＜司法事実＝法廷が認定した要件事実＞　とは違うものなのです。


例えば、
　「　原告は、本件が同意ある戸別訪問だったと主張する。
　　　確かに、同意ある戸別訪問を処罰したら違憲である（①Ａ）。
　　　よって、公職選挙法Ｘ条は、同意なき訪問処罰規定と限定解釈すべきだ（①Ｂ）。
　　　しかし、本件では、相手方の同意があったとは言えない（②）。　　　　　　　　」

これも、処分審査の例ですが、①Ａでは、司法事実が参照されているという訳ではないのです。


と、いうわけで、以上のような厳密な意味では
処分審査の場合でも、
（それと一致する想定事案が参照されることはあれど）
司法事実は参照せず、
立法事実（戸別訪問はどんな害をもたらすか等）を参照して判断するわけです。

・・・。


ただ、「司法事実は参照しない」
という言い方は、訴訟法だの憲法論だのに登場する概念を、
ごくごく厳密に分析すると、そうだ、というもので、
やはり、さらっと書きすぎたように思います。

補足の機会を与えて下さり、まことにありがとうございました！！！

久々に、訴訟法の勉強をしなおして、とても楽しかったです！！

ご丁寧なご質問、ありがとうございました。

審査方法と違憲部分の除去方法

健康優良児様からの質問です。お答えいたします。


この回（憲法判断の方法（６）適用違憲戦法の盛衰）の
ロジックを徹底するなら、アメリカみたいに、

まずは当該事案における違憲性を審査して、

違憲性が認められれば、その部分を結果的に法令上の瑕疵（違憲）として切り取っちゃう。

そして、当該事案を超え、法令そのものの違憲性は検討しない。

このほうが、はるかにスマートな議論になるんじゃないでしょうか？

　＞はい。これはですね、いわゆる処分審査（部分審査）という手法です。
　　こういう手法は、アメリカに限らず、ドイツや日本でも、
　　事案の特性に応じて、とられている手法です。

　　下記（２）処分審査の例をご参照ください。


結局のところ、「卵が先か鶏が先か」という議論になるのかもしれませんが、

日本の裁判所は法令では（暫定的にであれ）合憲であることを確認し、

それを前提に当該事案における違憲性を審査しようと考えているわけで、

このような考え方の順序自体をひっくり返すのって、

ちょっと違うんじゃないのかなって疑問に思いました。

　＞うーん、これは、ちょっと違うと思います。

　　日本の裁判所は、事案の特性に応じて、法令審査と処分審査を使い分けているので、

　　そうした日本の裁判所が特定の審査方法だけをとっているという審査方法の理解は、誤りだと思います。

　　ちょいと、日本の裁判所の審査方法の例をあげましょう。

　　（１）法令審査の例

　　例えば、明確性が問題になる徳島市の事例等だと、
　　　
　　　この法令により基礎付けられ得る処分
　　
　　　（だ行進への処罰、人数の多いデモへの処罰etc）のうち
　　
　　　これは違憲で、これは合憲だから、この部分に限定解釈しよう
　　　
　　　と、法令全体を審査→合憲限定解釈して、事案に当てはめてますよね？

　　これ、法令審査の例です。


　　ちなみに、この場合、当該事案の処分＝だ行進への処罰（を基礎づけている法令の一部）も含め
　　
　　法令全体に審査が及んでいるので、
　
　　当該事案の処分＝例えばだ行進への処罰（を基礎づけている法令の一部）を

　　あらためて審査する必要は、ないのです。

　　　（試験答案によく出てくる
　　　　法令審査＋処分審査の二段階審査の前段の審査内容は、
　　　　ここでいう法令審査とは全然違う性質の法文違憲審査っていう審査です。
　　　　『急所』33頁）



　　（２）処分審査の例

　　また、立川ビラ判決の事案なんかですと、

　　刑法130条の合憲性の審査なんかしないで、

　　いきなり、その事案の処分の審査をしているはずです。

　　こういう例は、ほかにいくらでも挙げられます。

　　なので、健康優良児様のおっしゃるところのアメリカ型審査は、
　　日本の裁判所でも、かなりポピュラーな審査方法です。



そもそも法令審査をするというのは、

たいてい「法令が合憲である限り、当該事案では勝ち目がない」って考えた原告が、

しかたなくそれこそ「切り札」のようにして主張することであって、

法令審査→適用審査という順序を過大に一般化し、

そのうえで「適用＝処分だけ違憲戦法」には深刻な問題があるって批判するのって、

理論上はともかく、憲法実務（？）的に正しいんでしょうか？？

　＞うーんとですねえ、ご指摘いただいている憲法判断の方法（６）の記事は、

　　既に、特定の審査方法（法令審査や処分審査等）による違憲審査が終わって、

　　違憲部分が発見、画定された（第二段階終了）後に、

　　違憲部分をどう除去するか（第三段階）っていう問題に関するもので、

　　法令審査などの審査方法の話とは、全く関係がないのです。

　　つまり、

　　法令審査・処分審査などの＜審査の方法＞と、

　　適用違憲・法令違憲などの＜違憲部分の除去方法＞とは別箇独立の問題です。

　　（興味がございましたら、ぜひ『急所』36頁ご参照ください。）

　
　　第六回で強調しているのは、

　　「法令に違憲部分はないが、その適用例における処分は違憲無効」という違憲部分の除去方法がおかしい、

　　ということです。
　　
　　
　　それと、私の記事では、法令審査→適用審査という順序で審査しろ、とは書いておらず、

　　法令審査、処分審査、法文違憲審査→処分審査のいずれかで審査する、としているはずで、

　　法令審査の後に、処分審査をやるという方法は、提唱していないはずです。

　　というのも、先ほど申しましたように、

　　法令全体が合憲なら、その法令に違憲部分はないことになるので、
　　適用＝処分（を基礎づけている部分）の違憲を主張する意味がなくなるからです。

　　というわけで、私に、法令審査→適用審査というのを一般化する意図はなく、
　
　　むしろ、そんな流れの議論は論理的に無意味　という立場です。


ではでは、また何か御疑問ありましたら、お寄せください。

健康優良児様のおかげで、私の議論の

どういうところがわかりにくいのか、伝わりにくいのか、がわかり、

大変勉強になりました。ありがとうございました。