審査基準と三段階審査（２）

・・・。さて、

「この条例の法文が、
　通常のデモ行進にまで適用されるとすれば、確かに違憲であるが、
　この『交通秩序を乱』すとは、
　だ行進など、ことさらな秩序かく乱をいうと限定的に解せば、問題ない。
　よって、被告人は有罪。」

の論証。

途中式を全て書くとこうなります。

　①まず、この条例の法文が適用されうる行為として、
　　Ａ：通常のデモ行進　と
　　Ｂ：だ行進などを含むことさらな秩序かく乱行為　がある。

　②では、Ａ：通常のデモ行進を規制する合憲性を審査しよう。

　③よし、Ａ：通常のデモ行進は、表現の自由に含まれるから・・・
　（以下、『急所』34ページ　２　防御権の実体判断　の手続　で審査）

　④ふむ、Ａ：通常のデモ行進を規制したら違憲だ。

　⑤では、Ｂ：だ行進・・・について合憲性を審査しよう。

　⑥よし、Ｂ：だ行進を含むデモ行進も、表現の自由に含まれるから・・・
　　（以下、『急所』34ページ　２　防御権の実体判断　の手続　で審査）

　⑦ふむ、Ｂ：だ行進の規制は合憲だ。

　⑧よしよし、そうすると、この条例は
　　Ａへの適用を根拠づける部分は違憲、
　　Ｂへの適用を根拠づける部分は合憲　といえるな。

　⑨合憲的適用例があるから、法文違憲ではないな。

　⑩限定解釈ができそうだから、そうすればよいな。よし限定解釈すべき。

　⑪限定解釈した法文適用すると、被告人はだ行進してるから有罪だな。

はい。ご覧ください。これが途中式を全て書いた文面審査こと法令審査です。

どうでしょう。法令審査の途中式全て書いた論証って、どのように思います？


そうです！　しちめんどくさいのです！！！

審査基準と三段階審査（１）

迷える子羊様から、次のようなご質問を頂きました。

　「急所」によれば、処分審査と法令審査ないし法文審査について、
　特に違憲審査基準を区別していないように思われますが、
　主として法令審査ないし法文審査という文面審査を念頭にされた
　違憲審査基準を処分審査にも適用しうるということでしょうか。

　もし、区別されないということであれば、「急所」における防御権の思考様式は、
　三段階審査に従来の違憲審査基準論を応用したように思えるのですが
　(「事例研究憲法」渡辺康行執筆部分151頁～152頁参照)、
　三段階審査を採用したことと関係があるのでしょうか。

はい。
まず、『急所』について非常によく理解して頂けているようで
とても喜ばしく思います。まことにありがとうございます。

では、前段と後段を分けてお話しさせて頂きます。

まず、前段。

ええ、私、芦部先生の『憲法判例を読む』、高橋先生の『憲法判断の方法』やら、
アメリカの判例やらを読んで、いろいろ勉強したのですが、
それらの文献を読んだ結果、まず

　文面審査というけれども、文面そのものだけを見ても
　違憲審査はできない！！

という結論に至りました。
（この点は、芦部先生も高橋先生も、否定されないと思います。）

で、文面審査って、普通言われるものってなんだろう、と考えます。

例えば、
「交通秩序を乱してはならない」という条例があって、
だ行進をした人が、無罪を主張し、最高裁まで争います。

最高裁は、こう言いました。

「この条例の法文が、
　通常のデモ行進にまで適用されるとすれば、確かに違憲であるが、
　この『交通秩序を乱』すとは、
　だ行進など、ことさらな秩序かく乱をいうと限定的に解せば、問題ない。
　よって、被告人は有罪。」

これ、文面審査の例だって言われます。

はい。でも、この論証って、途中式をはぶきまくっているのです。

ここで、少しお話しの学年をだだ下げまして、中学一年生。

　２（３＋７）－３（４＋２）
＝２（１０）－３（４＋２）
＝２（１０）－３（６）
＝２０－３（６）
＝２０－１８
＝２

はい。途中式全部かくとこうですね。
でも、上の判例って、
　２（３＋７）－３（４＋２）＝２
みたいな論証・・・。


そこで、上の最高裁の論証の途中式、全部書き出すとどうなるでしょう？

私がいきなり書き出してもいいんですけど、
お時間のある人は、ちょっと自分で途中式書いてみて下さい。

質疑応答（４・完） 自由権の考え方

（１）　前提１：アバウトな国家目的

　さてさて、前回お話ししたように、現在の国家の目的は
　＜国民の大多数にとって利益になること＞を実現することにあります。

　この＜＞に入る利益のことを公益と呼ぶわけです。

　公益の概念については、
　広く社会一般の利益、とか
　社会の構成員どの立場から見てもそれを追及することが妥当と評価できるような利益
　合理的な一般人から見てそれを追及することが妥当と評価できる利益
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　など、いろいろな定義の仕方があります。

　ただ、いずれの定義によっても、相当に広範なものが含まれ、
　＜公益＞の幅はかなりアバウトで、広いものになります。　

　そして、国家が＜公益＞を実現する義務は、憲法上の義務であり、
　＜公益＞は、そういう意味では憲法上の価値であります。

（２）前提２：比例原則と自由権
　さてさて、ところで、近代国家論には次のような大原則があります。

　　原則１
　　　個人の自由こそが社会の基礎（ベースライン、自然状態）であり、
　　　国家は、自明の存在ではない。
　　　　　→ここは、たぶん、多くの人が前提ないしYESとするとこではないかと。

　　こうした自由主義原理からすると、

　　原則２
　　　国家は、必要最小限度の範囲で活動しなくてはならない、ことになります。
　　　　　　　→これは、原則１の素直な帰結ですよね。

　　原則２の命名
　　　この原則が、いわゆる比例原則です。
　　　　　→比例原則といわれるものの内容って、要するに原則２ですよね？
　
　　というわけで、比例原則は、近代国家論の帰結として、憲法上の客観法原則になるはずです。


　そして、比例原則に反して自由を侵害された個人には、
　自らの主観的利益の主張として、それに抗議する動機があり、
　このため、比例原則が主観法的に再構成されることになります。

　主観化された比例原則とは、
　国家に必要もないのに自由を制約されない権利つまり、
　自由権（『急所』の用語でいえば防御権）だということになるでしょう。


（３）自由権の二つの方式

　さて、自由権の構成の仕方には、二つの方法があることが知られています。

　大事な自由だけ守る方式
　　第一は、自由権の網を狭める代わりに、そこに入ってきたら必ず撃ち落とす
　　　　　　スナイパー方式。

　いろんな自由を守り網を広げる方式
　　第二は、網を広く広げ、たくさん掴まえた上で、
　　　　　　網を挙げてから、これはいる、これいらないと選別するトロール漁船方式。

　で、先ほど見たように、最近の＜公益＞概念は非常に広いので、
　その中にはいろいろ怪しいもの、重要でないもの、も含まれてしまいます。

　こういう場合に、第一の方式をとると、見逃してしまうものが多くなってしまう。
　そこで、第二の方式をとろう、というのが現代の自由権論です。

　ただし、この第二の方式。

（たいしたことのない自由まで自由権と保護してしまい、
　自由権のパンチ力©奥平先生を低下させるという無視できない副作用があります。）


（４）まとめ
さて、さて、まとめます。

まず、近代→現代国家論では、
　　　公益概念（大岡さまのおっしゃるところの国家目的たり得る憲法価値）
　　　が拡大した結果、
　　　＜この目的は、公益的でない＞という理由で
　　　国家活動を迎撃できる場面が少なくなった。

そこで、自由権の網を広げて、自由権・比例原則で
　　　国家活動を迎撃できる体制を整えた。

結果、
たいしたことのない＜公益＞を、＜自由権＞で迎撃することができるようになる一方、
たいしたことのない＜公益＞で、よりたいしたことのない＜自由権＞を制約する場面も
発生することになった。

これがいわゆる通説・判例の状況なのか、と思います。

もちろん、公益概念を限定することで、
自由権の射程も限定する議論もあり得るとは思います。

しかし、私としては、公益概念の限定には、国家活動を限定しすぎるきらいがあり、
自由権のパンチ力低下を断腸の思いで受け入れつつ、
現在の通説・判例的見解の方が、妥当なのかなと考えたりします。

というわけで、私が依拠しているのは
憲法価値的外在制約（人権保障以外の公益目的での国家活動による制約）許容説だろう
と言われれば、たしかにおっしゃる通りかと思います。

もちろん、内在制約説のような厳しい説を採る道もあると思いますが、
いまのところ、上のような理由で、こうした立場にたっております。

大岡さまのご指摘のお陰で、自分の見解を整理することができました。
どうもありがとうございました。

　

質疑応答（３） アバウトな国家目的

国家の目的である「公共の福祉」とは、いかなる利益をいうのか。

この問題は、憲法学と言うより、政治学・政治哲学の古典問題で、

古代ギリシアの時代からいろいろと考え方が提案されてきました。


議論を近代以前に遡れば、

善き人格の完成を国家の目的に含めたり、

国民の死後の魂の救済なんかが重要な目的だとする議論

に出会うこともできるでしょう。

古典古代の議論からすると、公共の福祉・公益の内容は、

非常に豊穣というか、雑多というか、いろいろなものが含まれるはずです。


他方、ホッブズの国家論というのは非常に単純で、

国家が実現しなければならないのは、とにかく現世の安全だということになりそうです。



そして、現在の標準的な憲法学説は、

古典古代の国家論ほど雑多ではないものの、
（個人の尊重、人格の尊厳を大事にするので、
　人格の完成は国家管轄事項ではないし、
　世俗的な国家を想定している）

ホッブズの議論ほど限定的でもない議論をとっており、
（さすがに安全を守れば、あとは何やっても
　やんなくてもいい、とは言わない）

＜国民の大多数＊にとって利益になること＞くらいの

公益概念をとっているのではないでしょうか？

　＊「大多数」というのは、アバウトな表現なのですが、

　　経済学的な意味での「公共財の提供」というような厳密な定義をしてしまうと、

　　国家の行動の幅が狭まってしまう恐れがあります。

　　排除性のあるサービスを国家が提供することが正当化されるケースもあるので・・・。


こういうアバウトな国家目的概念を採る場合、

＜それは公共の福祉のための活動ではない＞と言う理由で違憲
（＝国家法人の目的外活動だという理由で無効）
　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　　とされるのは、

露骨な私利私欲の実現目的の国家活動くらいで、

かなり広い範囲の活動が「公共の福祉」実現名目で実行できることになります。


そうなると、問題のある国家活動が、わんさか実行されてしまうのではないか？

こういう問題が生じます。


この問題に対しては、幾つかの憲法上の対応の仕方があり、

例えば、「国家は、国防と治水及び貨幣管理のみを行う」というような

国家がやっていい活動を限定列挙する憲法条項を置く、というのが一例です。


ただ、いわゆる現代国家（国家活動の拡大）現象の中で、

そういう憲法を採用するのは困難でしょう。


日本国憲法は、この問題に対し、統治機構上の工夫や客観法原則で対応しているように思います。

統治機構として民主制を採用し、国民の広い支持を得た政策のみが実行されるようにし、

政教分離原則や戦争放棄など、

客観法原則（個人の権利としてではなく、客観的な原則としての法規範）により、

やってはいけない国家活動を決めておく。


で、私もこのような日本国憲法の対応は、概ねよかろうと思っております。


では、こうした国家の活動と、憲法上の自由権との関係、どう考えたらよかろうか。

この点は、国家が先か、個人が先か、という政治哲学的な問題にかかわってきます。


というわけで、次回は、自由主義・比例原則・自由権について、お話しをしたいと思います。

ここまで書いてゆけば、ご質問に解答できるかと思います。

質疑応答（２） 国家の目的

さて、先日次のようなご質問を頂きました。

人権を制約する利益について、それを人権に還元できる利益として位置づける場合はともかく、
人権に還元できない公益として位置付ける場合において、その憲法上の位置づけを論じる必要が
あるのではないか、また、その憲法上の価値としての重要度を論じる必要があるのではないか、
という疑問があります。

それは、人権という憲法価値を制約することができる利益もまた憲法価値でなければならない、
という理解を前提とし、また、事実上、法律の留保付きの人権保障ではないことを明確にする
意味でも、その必要性を感じるからです。

そうすると、美観風致の維持の利益にしろ、道路交通秩序の維持の利益にしろ、それが人権に
還元できない公益だとする立場にたつのであればなおさら、憲法価値であることを論証すること
ができてはじめて人権制約の根拠となりうる資格を獲得するのではないでしょうか。

こうした理解が正しいとすると、憲法の答案において人権制約利益たる公益が憲法価値である
ことを憲法条項をもって論じておくべきだと思われます。公共の福祉の具体的内容として公益が
憲法価値であると示すことが、原告側に対する反論として必要なのではないかと考える次第です。
（なお、人権制約の根拠と、その限界を画する審査基準論との関係、およびその論じ方は、今は
横に置いております。）

もし木村先生が人権制約利益たる公益は憲法価値でなければならないという理解に立つのであれば、
公共の福祉概念についての木村先生の立場は、一元的外在制約説ならぬ「憲法価値的外在制約説」
と形容すべきものではないかと推測いたします。

ご質問、ありがとうございます。

人権の制約原理については、いろいろ考えられるところでありまして、
少しずつ回答させていただきます。

まず、この問題に回答するにあたり、考える必要があるのは、

国家というものの法学的位置づけです。

現在の標準的な憲法学説は、

国家を、公共の利益を実現するための法人として位置づけます。

従って、「公共の利益」の実現に関連しない行為は、

国家の権限外行為（法人の目的外行為）だと評価されることになるでしょう。


このような考え方は、日本国憲法の条文にも反映しており、

例えば、前文では「そもそも国政」のもたらす「福利は国民がこれを享受する」とされています。

　　　　　（この福利を享受する国民は、個人ではなく、国民全体という意味で、
　　　　　　前文のこの部分は、国民全体（公共）の利益こそ、国政の目的である
　　　　　　と宣言した部分です。
　　　　　　前文によれば、これは「人類普遍の原理」です）


これは、さしあたり人権論や憲法上の権利論とは次元の異なる

国家の根本的な存在意義に関する議論です。


それでは、国家の目的である「公共の利益」とは、いったいぜんたい

どんな利益でしょう？

ここで、幾つかの考え方が分岐してゆきます。