必要性の審査と過少包含（過少包摂ともいう）

よしのさんから、次のような質問を頂きました。

憲法学読本との整合性について (よしの)
2011-12-17 17:38:49
手段審査について、「憲法学読本」P142の宍戸先生執筆の部分との整合性についてご教示下さい

当該ページでは、厳格審査における必要最小限度の手段の中身として、
過剰包摂（LRA）と過少包摂があると述べられています。
しかし、「憲法の急所」P13の必要性と関連性の定義には過少包摂は含まれないように読めます。
先生のお立場では、過剰包摂は関連性と必要性いずれかで論じるものなのでしょうか？

私なりに考えたところですと、過少包摂とは規制されるべき人に規制をしていないことを理由として、
自身のへの規制を違憲とする手法と構成することができるので、
平等権で争うべき問題なのではないかと思っています。

同僚のタケオカ先生とちょうどこの話をしたところだったので、
その記録を掲載します。

法学部図書室の書庫にいくと、タケオカ准教授がいた。
この男は、刑事訴訟法専攻で、
「おい！学説は肯定説が基本だ。
　取り調べ受忍義務！YES!
　時期に遅れた攻撃防御方法の提出の可否！YES!
　イエス、イエス、イエス！！イエスの嵐を巻き起こせ！！！」
が口癖の熱血教員である。

その暑苦しさのため、普段からできるだけ顔を合わせたくない相手だが、
書庫で静かにものを調べたいときには、絶対に会いたくない相手である。

「やあ！木村先生！！」

タケオカ先生は、満面の笑顔で私に声をかけてきた。
長身、バランスの良い逆三角体型、整った顔立ち。意味なくかっこいい。

「ああ。タケオカ先生。こんにちは。それで・・」

ここまで言いかけた時であった。
彼は私のすぐにでも立ち去ろうという空気を吹き飛ばして、質問をしてきた。

「この新しく入った本（憲法学読本）を見て下さい。
　表現内容規制に対する厳格審査においては、
　過剰な規制（LRAのある場合の規制）のみならず、
　過少な規制（同レベルの害悪を発する行為が規制されていない場合の規制）も違憲になる
　って書いてあります！！！
　これはアナタのブログの手段審査の回答と矛盾します。
　どういうことですか！！！」

「は、はあ。その箇所を書いているのは、確か宍戸先生でしたか。
　でも、その箇所はですね、別に、その本のオリジナルというわけではなくて、
　芦部先生の憲法学Ⅲにも、そういう記述があるんですよ。
　それを踏襲しているんじゃないでしょうか？」

「なんですって！！じゃあ、あなたは宍戸先生のみならず
　芦部先生にはむかっているチャレンジャー！
　いや、エスペランカー！ってことですか？！
　それはすごい。マリアナ海溝とエベレストを同時に攻略しようというようなもんだ。
　すごい。すごいぞ。
　でも大丈夫ですよ。
　軸がぶれなきゃ　酸素ボンベがなくても、その二つを攻略できる。
　攻略できますよ！！」

　いや、そりゃ無理だ。

「まあ、そうなんですがね。でも、過少包含が違憲になるってのは
　ちょっと微妙な問題なんですよ。
　まずですね、防御権ってのは、保護範囲に含まれた行為を
　比例原則（目的の正当性、関連性、LRAがないこと、得失均衡）に反し
　制約されない権利でしょ。
　過少包含のケースでも、
　規制されてもやむを得ない行為（名誉毀損など）をしていて、
　規制の厳しさが得られる利益を超えない程度（罰金くらい？）なら
　比例原則には適合するんですよ。」

「おおお！そういえばそうですね。
　つまり、他の奴らのことなんかどうでもイイんだよ。
　『お前』がイジメをしちゃだめなんだよ！
　周りを見るな。自分の根っこをしっかり張るんだ。こういうことでしょ。」

　私は、私の発言をタケオカ先生が言い換えるのを見て、
　この言い換えに何の意味があるんだろう？と思った。

「それにですね、防御権の審査ってのは、
　その人に対する取り扱いだけを審査（処分審査）することもあって、
　この場合、他の人がどういう扱いをされているか、ってのは審査されないんですよ。
　だから、防御権の審査で、過少包摂があるのかどうか、
　審査されないことも多いのですよ。」

　私は、一息ついた。
　タケオカ先生は、キラキラした目で先を促している。

「それにですね、よしのさんが最後に言うとおりなんですがね、
　過少包摂って、例えば、白人に対する名誉棄損は処罰して、
　黒人に対する名誉棄損は処罰しない、みたいな事例でしょ。
　これ、表現内容に着目した規制ですけど、普通、何の権利で処理します？」

「それは、平等権でしょう！なんてヒドい規制ですか。あり得ません！！！
　あり得ない規制を見たとき、お前らそれを見て見ぬふりかよ。
　そんなの絶対、カッコ悪いぜ。戦えよ。魂で戦うんだよ。
　見て見ぬふりなんて、魂を売っちまっているのと一緒だよ。たましいいいいいい！！」

　タケオカ先生は、教室説例の登場人物に感情移入のあまり
　教室を五周した挙句、教室の真ん中で大の字になってねそべったことのある人物なのだ。

　大学当局による懲戒処分はともかく、
　学生自治会からのツッコミくらいははいってもよさそうだ。


「そうなんですよ。実際、アメリカだと、過少包含的な表現内容規制って
　平等条項使うこともあるんですよ。
　それにそもそも、過少包含って言葉自体が平等権の文脈で出てきた言葉ですから。
　因みに私は、表現内容規制の厳格審査は、
　差別されない権利に基礎を持つものだと考えています（ジュリスト１４００号参照）。
　というわけで、過少包含を表現の自由との関係で違憲にする必要はないし、
　そういう違憲審査基準は、芦部先生には悪いけど、ちょっと違うかなと思っています。」

「では、宍戸先生については？」

「うーん、憲法学読本は、宍戸体系の書という位置づけではなく、
　現段階での学説の到達点を分かりやすくまとめた書籍ですから、
　私が、同じ部分を担当していても、同じような解説をしたかもしれません。
　宍戸先生ご本人が、この問題をどう考えているのかは、
　今度会ったときにでも確認しときますよ。」

　私は、話にケリをつけられそうで、少し安心した。

「いや。お考え、よく分かりました。
　法学ってのは、太陽と一緒ですね。ライジングサンっ！
　地上に光を与え、心に勇気をさずける。今日から、木村先生も太陽ですよ。
　いっしょにサンライズしましょう！！！！」

　・・・・・・。


　というわけで、よしのさんのおっしゃる通りですね。