間接的付随的規制

Unknown (k.s)
2011-12-12 12:23:18
先生。こんにちは。

内容中立規制と、判例のいう間接付随的規制の関係を教えていただけないでしょうか。

どちらも規制態様の話で、表現内容を狙って規制するものではないから、そうした場合に比べたら審査基準は緩やかになる、という点ではどちらも共通なのだと思っています。
仮に表現できなくなっても、それはワザとではないから（誰かを殴ったら隣のひとに肘があたってしまったとか、故意と過失のちがいのようなイメージで）、それほど規制態様は強くはない、という感じで理解しています。

ただ、内容中立規制は時場所方法に着目して規制しているので、規制から外れた時場所方法で自由に表現行為を行える、という意味で、規制態様が緩やかだ、という考え方も聞いたことがあります。これだと、時場所方法の規制が広範なものになればなるほど、内容中立とはいっても内容規制の基準に接近していきそうです。このような理解だと、間接付随的規制とは違う、ということになると思います。

どちらの理解が通常の理解なのでしょうか？それともどちらも間違ってるのでしょうか。よろしくお願いします。

>K.sさま (kimkimlr)
2011-12-12 14:31:33
こんにちは。

例の猿払判決の文脈では、
内容に着目した規制のうち、
その内容自体が悪質であるという理由での規制を
直接的規制と呼びます。

他方、
内容中立規制および
内容規制のうち、その内容自体は悪質でないが、
それが引き起こす政治的中立性の信頼低下や
名誉の低下や性風俗のかく乱など、
それが引き起こす害悪が悪質だという理由での規制を
間接的付随的規制といいます。

もっとも判例の言う直接的な内容規制に該当するような事例は、
教室説例を含め発見されたことがなく、
業界ではツチノコ規制（ホントにいるのそれ？規制）と呼ばれています。

ただ、まあ、理念としては分かるかな、とは思います。

追記：
最近、長谷部先生が、『憲法訴訟の現状分析』（有斐閣、本年4月4日発売）の中で
この問題を詳しく解説しています。
ぜひご参照ください。

違憲審査基準の言葉づかいについて

次のようなご質問を頂きました。

LRAの基準について (えるれ)
2011-12-22 15:35:37
はじめまして。
芦部「憲法」5版p202のLRAの基準について聞きたいことがあります。
「立法目的は表現内容には直接かかわりのない正当なもの（十分に重要なもの）」
と記載してありますが、立法目的が正当な場合には合理性のテストで、
立法目的が重要な場合は中間審査となるので、矛盾があるように感じます。
「正当なもの（十分に重要なもの）」と記載されている理由はなぜでしょうか。

お忙しいとは思いますが御回答よろしくお願いします。


実は、このように違憲審査基準のそれぞれの言葉や要件を
非常に厳密に読もうとする（読んで下さる）法学徒の態度と、
学者やアメリカの判例の違憲審査基準の定式の在り方には
かなりギャップがあるように思っておりました。

そこで、この点について、私の雑感でお答えしようと思います。

こんにちは。はじめまして。

この辺りは、学部生・法科大学院生としては衝撃的かもしれませんが、
芦部先生をはじめ、違憲審査基準論者というのは、
目的が「重要」「正当」、手段が「必要」「ＬＲＡがない」といった
違憲審査基準の表現に、それほど、
細かいこだわりや配慮がないのがふつうです。

アメリカの憲法判例もそうなんですが、
重要や正当という言葉には、必ずしも厳密な定義はなく、
同じ基準が別々の言葉で表現されることも多いのです。

例えば、厳格な合理性の基準というのを調べてみると、
教科書ごとに、あるいは同じ教科書でも場所ごとに
定式が違うということはよくあります。

初期の違憲審査基準論者にとって重要なのは、
厳しい審査と緩やかな審査の違いだったように思い、、
要件の厳密な定式化には、
芦部先生にしても、アメリカの判例にしても
細かいこだわりはないように思います。

発見された記述も、そういう芦部先生が、
ある意味では適当でいいだろうと考えている気持ちが
表現された箇所といっていいかなというのが
私の解釈です。

というわけで、
芦部先生は、厳密な言葉づかいをすると
「重要」と書いておくべきだったとこを
「正当」と書いてしまったのかと思います。
（いや、もう少し言うと、芦部『憲法』って、
　専門家の間では、必ずしも評価が高い書物ではなく、
　芦部先生の記述としてはいい加減なものが多くて、
　初学者には却って大変な個所もたくさんあるな、
　という評判もあるのです・・・。）


ちなみに、
私は、そうした言葉にきちんとした定義を与えた上で、
基準を定式化すべきだと思っており、
『急所』では、最大公約数的な言葉の使い方で
言葉の意味をフィックスして、
違憲審査基準論の体系を整理しております。

こんな感じでいかがでしょうか？

段階理論と薬事法判決

ご質問いただきました。

薬事法違憲判決 (ワンダリングロー生)
2011-11-18 11:47:28
はじめまして。『急所』で勉強させて頂いている者です。

先日、ある司法試験の合格者の方が、
「急所の薬事法違憲判決の理解は特殊だから気をつけろ」
といっているのを耳にしました。

その方の司法審査基準論についての発言をきいていると、
しばしば、むしろ、その合格者の方の理解の方が特殊（しかもかなり）
ではないかとも思われるのですが、
一応合格者の発言ということで心配になってしまいました。

先生はどう思われますでしょうか。
このようなことを先生におききするのは失礼なのですが、
おじかんのあるときに、一言でもご意見をおきかせいただければうれしいです。



ご質問ありがとうございます。
確かに、受験生という立場からすると、
いろいろな発言があって、戸惑ってしまうところですよね。

ええと、何からお話しましょうか。

まず、大きな背景からお話ししますと、
芦部説の最盛期を経て、ここ二十年くらいで、
人権論分野ではずいぶんいろいろな研究が蓄積されまして、
かつて通説と呼ばれていたものが、
だいぶ支持を失っていたりしてきた、という状況があります。

特に、アメリカ学派に対するドイツ派の猛烈な巻き返し
というのが、一番の特徴かなと思います。
（ああ、こういうと
　フランスは！？と南野先生に怒られるな。
　国際人権保障も無視してるから江島先生にもぷんぷんされるかも。）

もちろん、司法試験受験生の間では、
かつての通説が,通説として受け継がれたりしているのですが、
私の感覚としては、ここ最近の学説の発展を無視するのは、
学問的に好ましくないのはもちろん、
受験的にもそろそろ危ないかな、と思っているのです。

『急所』は、そういう最近の学説の発展を
論証のやり方も含めて学んでほしいな、
という思いで書いた本、と言う側面があります。


で、まさに、薬事法違憲判決の読み方は、
かつての通説的な読み方と、最近の学会での読み方が
大きくかわってしまった分野ということになるかと。

最近の学界では、あの判決は、
（目的二分論ではなく）いわゆる段階理論＊を下敷きにしたものだ
と言う読み方が、もはや一般的といっていい状況にあります。

『急所』第六問の記述も、
現在では一般的、という学説を解説したもので、
私のオリジナルでは全くありません。

段階理論というのは、青柳先生らが研究されている
ドイツ流人格の尊厳論に基礎を置くもので、
薬事法判決を書いた裁判官たちも、
確実にドイツの判例（ドイツにも有名な薬局判決というのがあります）
を読んでいます。

百選第五版の石川先生の解説は、すでに段階理論読みになっていますし、
小山先生の作法新版71頁、宍戸先生の「展開」43頁なんかにも、
この点の解説があります。
　
　＊段階理論＝
　　営業の自由の規制については
　　事後規制は緩やか、主観的条件の事前規制については中間
　　客観的条件の事前規制については厳格審査、という理論。

もちろん、青柳、石川、小山、宍戸の各先生と並べますと
ドイツ学派の先生が並び、
これが「特殊ドイツ的な発想にすぎない」と
おっしゃる先生もいるかと思います。

とはいえ、段階理論で薬事法判決を読む見解は、
現在では、もはや決して「特殊な理解」とは言えない状況にあります。
（それにそもそも、芦部先生も、薬事法事件の事案は
　段階理論で処理すべきだ、っておっしゃってるんですよ。ふふふ。）


というわけで、『急所』の少なくともあの箇所は、
現在の学説状況からすると「特殊」とはいえないでしょう、
というのがお答えになります。

（それに、これが学者の書いた本のややこしいとこなんですが、
　『作法』にしても、『急所』にしても
　予備校の先生のテキストやいわゆる優秀答案と違って、
　それ自体が、学術的な問題提起にもなるため、
　学説を動かしちゃう、試験的には採点基準に影響する
　っていう側面があるんですよね。
　いや、『作法』と並んで自著を挙げるのは不遜でした。わはは）


まあ、その合格者の方は、おそらく、
百選第四版で勉強された方で、
小山先生や宍戸先生のご著書を読んだことがないまま
合格された方なのかと思います。

その合格者の方には、ぜひ
百選第五版には石川先生の解説がのってますし、
最近では、小山先生や宍戸先生の名著・好著が出版されたので、
ぜひ修習中にお読みください、とお勧めください^-^>

政府言論とはなんぞや？

政府言論について、ご質問いただきました。

政府言論 (四駆郎)
2011-11-15 15:57:20
いつも拝見させていただいております。一つ気になった点がございまして、コメントさせて頂きました。

最近政府言論という言葉を目にすることが度々あり（木村先生も新司過去問のタバコ事例等の記事で触れられていました）、
問題の所在といいますか、どういうシチュエーションで政府言論がでてくるのか、政府言論だと何が問題になるのか、という点が余りよく分かっていません。

「政府言論」と敢えて概念を設けるくらいですから、何か特殊な意味があるとは思うのですが、教科書にはサラッとかいてあるだけでよく分かりませんでした。
抽象的な質問でありますが、お時間が都合のよいときにでもお教え頂けると幸いです。
よろしくお願いします。



ご質問ありがとうございます。
興味深い問題かと思いますので、記事にてお答えいたします。

政府言論の法理というのは、
政府機関としての言論は、個人の言論ではない、という法理です。

例えば、次のようなケースを見てください。

　事例１　ポスター作りたい事件
　環境省の官僚Ｘは、公費を使って環境省名義の
　「緑の党を支持すべきだ」というポスターを
　つくりたいと考えた。
　しかし環境大臣Ｙは、政治的中立性を害するとして許可しなかった。

このケースで、Ｙの行為は、Ｘの「表現の自由」の侵害でしょうか？
そうではないはずです。
Ｘがやろうとしているのは、Ｘの表現ではなく、政府の表現です。

なので、Ｙの行為はＸの表現の自由の侵害とならない。
こういう法理が、政府言論の法理です。

事例１のようなケースは、あまりにも滑稽ですが、
＜公立学校教師Ｘが授業で、検定教科書の内容を全て誤りと断じ
　独自の歴史観に基づく教育をしようとして、文科省が制限した＞事例とか、
＜公立学校教師Ｘが、卒業式で、「国歌を歌うべきではない」
　というメッセージを発信しようとしたが、
　校長が職務命令で、メッセージ発信を禁止した＞事例では、
しばしば、「Ｘの表現・教育・思想の自由」などが主張されます。

ここで、そんなことできませんよ、というのが
政府言論の法理ですね。


政府言論の法理は、もう少し抽象的に定式化すると、
政府名義の政府としての言論は、
言論の責任は、その言論を行う公務員個人ではなく、政府に帰属する、
このため、政府（上級行政機関等、最終的には内閣、長）は、
政府言論を統制する権限を持つ、というものです。



もっとも、次のようなケースは、
政府に従え、とは単純には言い難いわけです。

　事例２　進化論と創造説
　時の文科大臣は、熱心なキリスト教原理主義者であり、
　進化論を誤りだと考えていた。
　そこで、国立生物学研究所の研究員には
　進化論を否定するための研究をするよう通達し、
　それに反した研究員を全て解雇する方針を示した。

はい。研究員は公務員かもしれませんが、
これは不適切ですね。

こういうケースでは、
特殊（専門的）な政府言論は、
専門家によって担われるべきであり、
政府に対する専門職の独立を保障すべきだ、
といわれるわけです。

これは、政府言論における専門職独立（職責）の法理といいまして、
ちょっと前の司法試験でも問題になっていましたね。

確かに、あまり教科書には書かれていないですね。
この点、拙著『憲法Ⅱ　憲法が保障する権利』（出版社未定、3年以内に出版予定）１５５頁は
記述が充実しております。わはは。

こんな感じでどうでしょう？

法人の人権、タバコの危険表示

法人の人権とタバコの危険表示について
okiさまより、ご質問をいただきましたので、記事にしときます。

法人の人権共有主体 (oki)
2011-09-18 21:45:32
木村先生、はじめまして。今年度新司法試験に合格したもので、僭越ながら後輩に憲法を教えています。

疑問が生じたので質問させていただきます。

法人の人権共有主体性についてなのですが、表現の自由における自己実現の価値というものを法人には観念できない以上答案に書くのはおかしいのではと後輩に指摘されました。

個人的には、高橋先生の「立憲主義と日本国憲法」による対国家のケースでは法人の構成員個人を代表して権利行使するとの考えを前提とすれば、自己実現の価値も当然認められると考えます。

このように考えて、法人が主体であっても自己実現の価値を主張することができると考えてよいのでしょうか？

>okiさま (kimkimlr)
2011-09-19 16:16:29
おたよりありがとうございます。
合格おめでとうございます。
司法研修所の教官の方々に、ぜひ『急所』を進めてください^-^>


さて、ご質問頂いた件ですが、
法人の権利＝構成員共同行使説でゆくと、
共同表現行為を目的とし、
各自の表現という資源の調達に構成員が同意している場合には、
法人としての表現の自由を行使できると思います。

例えば、「品川ダム建設反対の会」というのを作って、
これが法人格を持っていた場合（NPO法人か？）、
ダム反対の声明を出したりできるはずで、
それを制約すれば、会の表現の自由の制約に
なるはずでしょう。

これは、「法人に自己実現が観念される」というわけではなく、
「法人の活動という形式により、構成員が自己実現をしている」から、
ですね。

ちなみに、株式会社は自己実現のための団体ではないので、
原則として、自己実現のための会社の言論の自由なるものは観念できず、
（ただし、国民の知る権利に奉仕するという観点から、
株式会社にも、特別に報道の自由、取材の自由が認められる場合がある）
後輩の方は、そうした会社の言論の自由を想定して
そうおっしゃっているのではないか、と思いましたがどうでしょう？


ではでは、後輩の方にも、よろしくお伝えください。

Unknown (oki)
2011-09-19 20:56:55
ご丁寧な返答ありがとうございます。

木村先生の著書はとてもわかりやすく、試験後も勉強になったので、教官にもおススメします！

会社の場合には報道の自由等では国民の知る権利への奉仕という主張はできると思います。この点は博多駅の事件等から理解できました。

ただ、もう少しだけ質問させてください。

例えば平成18年度新司法試験のように、たばこや商品のパッケージはどうなるのでしょうか。会社が直接に表現活動をする場合で、国民の知る権利等の奉仕を援用できない場合には、やはり営利的表現の自由として、厳格な基準という方向に向かいにくいのでしょうか。

宍戸先生の「解釈論の応用と展開」では、21条を主張できるかがそもそも問題であるとの解説がされています（22条に過ぎないのではとの論点だと思います）。

その場合だと原告として論を立てる場合には、制約の程度という点を強調する方法になるとは思うのでけれど。

>okiさま (kimkimlr)
2011-09-20 12:53:53
こんにちは。コメントありがとうございます。

平成18年度の問題については、
試験委員や合格者含め、いろいろと分析が出ておりますので、
私個人の考えを書かせていただきます。

まず、商品パッケージでの商品説明の強制は、
その説明言論が、誰に帰属する言論か、が最重要ポイントになります。

「たばこ危険」を厚労省なり政府の啓蒙言論ととらえるなら、
ここで生じているのは、＜言論の強制＞ではなく、
＜政府言論のための財産権の収容＞および
＜政府言論の協力を要求することによる営業の自由の制約＞になります。

他方、「たばこ危険」を会社＝株主全員の言論と
とらえるなら、ここでは財産収容ではなく
＜言論の強制＞が生じていることになります。

第一の構成なら、言論の自由の制約は生じていません。
第二の構成なら、消極的表現の自由の制約が生じている、ということになるでしょう。

原告としては、どちらの構成にも対応できるように、
両方の権利を主張します。

では、裁判官として、どちらの構成が妥当か？

私の考えはこうです。
政府の名義を表示しない以上、
パッケージは会社に帰属するものと理解するのが自然です。
なので、事案としては第二の言論強制事案ととらえるのが妥当でしょう。


そして、株式会社が行う商品説明というのは、
株主全員の言論であり、
「このタバコはおいしいですよ　Ａ社」という宣伝と
「このタバコはおいしいですよ　Ａ社株主a,b,c」という宣伝は
意味として変わらないわけですね。

で、会社が広告することは当然なので、
ある会社の株主になる、ということは、
＜会社の判断で必要とされた＞
営利広告に協力することに同意している
ことになります。

しかし、政府に強制された広告にまで同意しているわけではないので、
政府名義を伴わない危険性の表示に対して、
株主は消極的表現の自由（表現しない自由）を行使でき、
そうした株主の権利を、会社が代表行使してもよい、と思われます。

結論としては、
政府名義を表示するというより制限的でない手段があるので、
さしあたり政府名義なき表示強制は違憲、
くらいが私の落としどころです^-^>

>okiさま（追加） (kimkimlr)
2011-09-20 15:32:40
そうそう、ご質問は違憲審査基準の厳格度でしたね。

このように考える場合、制約された権利は
営利広告の自由ではなく、
言論を強制されない自由になり、
この自由は表現の自由の中でも極めて保障の程度が高いとされます。

なので、厳格審査ということになるのでしょうね。

本当に感謝です！ (oki)
2011-09-20 19:11:51
すごくよくわかりました！！びっくりしました！目から鱗です…。丁寧なコメント本当にありがとうございます。

政府の言論は蟻川先生の法セの連載(「プロトディシプリンとして読むこと憲法」)で拝見いたしましたが、全部読んで挫折してしまいました（泣）

もう少し平成18年度及び平成23年度（ストリートビューの問題）を検討してみたいと思います。

また何かありましたらお手数ですがよろしくお願いいたします。

>okiさま (kimkimlr)
2011-09-20 21:04:17
そのようにおっしゃっていただけて、
うれしいです。
ブログをやったかいがありました。

後輩の方、司法修習所のみなさまにも
どうぞよろしくお伝えください^-^>