「俺は神様だ」に関する一考察

先日、久しぶりに「判例は神、学説はゴミ」という命題に触れた。

これは、安念教授が、
法学教室の演習欄を担当しているときに提示された命題である。

私は、かねてより、
あまりにも判例を軽視しすぎる憲法学説が多い、
と思っていたので、
安念教授の原稿を読んだとき、深い共感を覚えた。


もっとも、判例の中にも、何の理由も述べずに結論を示したり、
およそ妥当とは言い難い結論を、平然と導くものはあり、ゴミはある。

他方、学説のなかには、将来、最高裁を動かしかねない
優れた理論的洞察を示したものもあり、神のようなものもある。


この命題は、
「判例一般が神、学説一般がゴミ」と言っているのであれば、
あきらかにウソだし、
「判例の中には神がいて、学説のなかにはゴミがある」と言っているなら、
神とゴミを区別する基準が示されておらず、不十分である。

結局、安念教授は、もう少し判例をちゃんと読みましょう、という程度の
意味の議論を、過激な言葉で表現しただけだろう。

これが、「判例は神、学説はゴミ」と言う命題に対する
実務家や学者の一般的な感想だったと思う。


しかし、最近、この安念先生の命題は、もう少し奥が深いものではないか
と考えるに至った。

そもそも、「判例は神であり、学説はゴミである」という命題は、
いったい、何なのだろうか？

安念先生はマルチな才能を発揮して多方面で活躍する人ではあるが、
憲法学者の一人であることは否定しがたい。

では、この命題は「学説」なのだろうか？

もし、これが「学説」の一種なのだとすると、
これは、「私はゴミです」という意味の文章になり、
「私はうそつきだ」というような、
いわゆるクレタ人のパラドクスを生じる。

ただ、安念先生は、法学者であると同時に、弁護士である。
この命題も、「弁護士の私見」である可能性はある。

しかし、一実務家の私見が「学説」以上のものであるとは考えにくい。

そうすると、
この命題を「学説」の一種とか、「弁護士の私見」と考えることは、
この命題を「この命題はゴミだ」という命題として理解するものであり、妥当ではない。


したがって、この命題は「判例」だと考えるべきである。

ただ、こう考えると、この命題自体は、神の言葉であり、
「俺は神様だ」という意味の命題だということになる。

多くの人が指摘する通り、
古今東西、「俺は神様だ」という命題ほど胡散臭いものはない。

まるで、「俺は最高法規だ」と主張する日本国憲法98条のようではないか。


……と、いうわけで、
安念先生も厄介な問題を提起してくれたものである。

処分審査で目的手段審査できますか？

ちょっと前に書いたことなのですが、
最近、またご質問を頂くことが多くなっている問題として、

「二段階審査をする場合に、
　後半の処分審査（適用審査）段階で、目的手段審査を
　してはいけない」という主張をする先生がいるのですが、
　それは本当ですか？

というものがあります。

この問題に対しては、

その先生がおっしゃる
「二段階審査」の意味を確認しないとお答えしようがありません、
ということになります。

そこで、ちょっと説明。


１　二段階審査の二つのタイプ

二段階審査と呼ばれる審査には、

Ａタイプ
＜第一段階＞
法令の違憲部分を画定する審査をして、合憲限定解釈した上で、
＜第二段階＝処分審査Ａ＞
その処分を限定解釈された要件・効果にあてはめて適法性を審査する

というものと、

Ｂタイプ
＜第一段階＞
　法令が全体として違憲であるかどうかを審査して、
＜第二段階＝処分審査Ｂ＞
　法令全体が違憲ではない場合に、その処分を基礎づけている法令の一部を審査する、

というものがあります。


一つ目は、このブログでは処分審査２、と呼ばれています。
この記事では、二段階審査Ａと呼びましょう。
また、その後半部分を処分審査Ａと呼んでおきます。

そして、後者つまり本来の意味での二段階審査を
二段階審査Ｂ（憲法の急所で言う二段階審査）と呼びましょう。
その後半部分を、処分審査Ｂと読んでおきます。

私が、多くの受験生の方とお話させて頂いた結果、分かったのは、
多くの予備校の先生やＬＳの先生が、
この二段階審査Ａのことを「二段階審査」、
二段階審査Ａの二段階目（処分が、限定解釈された法令に照らし適法かどうか）
の審査のことを「処分審査」と呼んでいる、ということでした。

　　＊ちなみに、この意味での「処分審査」は、
　　　二段階審査Ｂにつづけてやることもできる、というかやるべきなので、
　　　法文違憲審査・処分を基礎づけている部分の審査・処分審査Ａ
　　　という三段階審査になるのです。

みなさまも、ご利用されているテキスト、調べて見て下さい。
「処分審査」のことを、
「本来合憲限定解釈すべきだったのに、しなかった処分」かどうかを審査することとか、
「法令は差別を許容していないのに、差別的に行った処分」かどうかを審査すること
などと説明されていたら、そのテキストは、
二段階審査Ａないしその後半部分の「処分審査Ａ」を説明している箇所です。



２　処分審査の目的手段審査

さて、このうち、処分審査Ａでは、目的手段審査はしません。
目的手段審査は、憲法判断の方法であって、
処分審査Ａは、
処分が根拠法の（合憲解釈された）要件を充たしているか否かの
適法性判断だからです。

なので、多くのテキストには
「処分審査Ａでは、目的手段審査はしてはいけない」という趣旨の文章が
書かれています。


他方、二段階審査Ｂではどうかというと、
前半部分でも、目的手段審査をしますから、
ここで法令の目的については審査が行われます。

なので、後半部分で法令の目的について、再度審査をすることは
基本的にはない、ということになります。
手段審査だけ、やり直すわけですね。

ただ、前半部分の典型的適用例の審査は内容中立規制なので
目的の重要性が要求されるにとどまるが、
後半部分で審査される今回の処分が内容規制的なので
目的のコンペリング性が要求される
なんて場合には、目的手段審査をやりなおしたりします。

また、法令の部分審査という意味での処分審査（憲法の急所で言う処分審査）をする場合には
法令の憲法判断なので目的手段審査をしなければならないのは当然です。

なお、以上のような説明は
「学説の対立」があるような問題ではなく、
「判例・学説に関係なく、理論的に必然的な議論」だとされます。

なので、ここは、別に「木村説」を展開しているわけではなく、
既に証明された数学的定理の証明の解説だと思ってくれると、うれしいです。

というわけで、
「処分審査Ａでは、目的手段審査をしてはならない」という趣旨の文章を、
「処分審査Ｂでは、目的手段審査をしてはならない」とか、
「法令の部分審査では目的手段審査をしてはならない」という趣旨の文章として
誤読しないように気をつけましょう、ということになるわけです。

ではでは、あびあんとー。

カリスマスピリチュアルカウンセラー

マックス・ヴェーバーが支配の三類型として
合法的支配、伝統的支配、カリスマ的支配
を挙げたことは広く知られている。


ところで、このうち「カリスマ」的支配というのは
なかなか奇妙なもので、
要するに、理論や根拠はないけど、
なんとなく従ってしまう「感じ」、というか「印象」
みたいなもので、支配を正当化するタイプの支配である。


ところで、巷では「カリスマなんとか」と
他称される人、自称する人、自他共に認める人がいる。

たとえば、カリスマ予備校教師、カリスマコンサルタントなどなど。


しかし、よくよく考えて見ると、
これはかなりおかしいことである。

カリスマというのは、理屈とか根拠を超えた強烈な印象ということだから、
「カリスマ予備校講師」というのは
理論や根拠は教えないが、印象だけは良い講師ということである。

大学受験に必要なのは、理論や根拠なわけで、
「○×先生は、カリスマ講師です」などという言い方は
「あのひと、印象だけの人です」という
非常に失礼な言い方なのではないだろうか。

まして「カリスマ経営コンサルタント」であるが、
私は、理論も根拠もなく、印象だけのアドバイスをする人に
経営を左右してほしくはない。

「自他共に認めるカリスマ」になると、
「はーーい、僕バカでーす。人にもよくそう言われまーす。」
みたいな意味になってしまう気がする。


ただ、「カリスマスピリチュアルカウンセラー」というのは、
「スピリチュアルカウンセリング」が
理論ではなく、印象上のものだというところが強調されて
とても良いと思う。

アストラル。