どうもです。
久々に憲法についてのご質問への回答記事など。
気分は飛車角落ち様からのご質問です。
ブログ、急所共にいつも拝読させて頂いております。
早速の質問で恐縮なのですが、是非お聞きしたいことがありましてお答え頂ければと思います。
権利の保障範囲についてなのですが、なにが保障範囲に含まれ、何が保障範囲に含まれないのか正直よくわからなくなってしまいました。
急所の第三問で他人の物を利用して表現する自由は表現の自由の保障範囲にそもそも入らない旨の記事を紹介していらっしゃいます。私も他人の家に入ってまで表現をする自由などというものは基本的に認めるべきではないと思っております(パブリックフォーラム論を採用するかはまた別の問題ですが)。
しかし、この部分についての理由付けが、情けないことに私には「感覚的に」とゆうことしか説明できません。
そこで、どういった場合であれば保障範囲に含まれ、逆にどういった場合には保障範囲には含めるべきではないのか、その指標となるものをお教え頂ければ幸いです。
自由権の概念に関係しているのではないかと基本書を読み漁りましたが、明確に触れているものも見あたらず途方に暮れております。
もしよろしければ参考となる文献だけでも示して頂ければ有難いです。
大変図々しいのですが、もしお暇であればよろしくお願いいたします。
最近めっきり寒くなって参りましたので、風邪などひかれないようお体にお気を付けください。今後もブログの更新楽しみにしております。
確かに、おっしゃるとおりで、あまり細かい解説がなくてこまってしまいますよね。
ということで、とりあえず大原則をおさえましょう。
まず、自由権の保護範囲論の大原則ですが、
「自分の財産を使った行為」だけが、保護範囲にはいる、というのが大原則です。
他人の土地を使った宗教活動、
他人の著作権を侵害する表現活動、
他人の建物を(賃借などがないのに)使った営業活動は保護されません。
そして、財産の配分がどうも不自由だ、という問題は
「公共の福祉にしたがった財産法をつくれ」という請求権(29条2項)の問題になります。
そこから先、
基本的には、保障根拠論から保護範囲が定まります。
たとえば、営業活動は、分業社会での人格の発現であり、
一回的・単発的行為(ヤフオクでの販売など)は、
人格との結びつきが弱く保護されない、とか、
国家が人の思想を誰何するのは、
思想弾圧目的以外ではあり得ないから
思想を守るという19条の趣旨から沈黙の自由が保護される
といった感じで、保護範囲を確定します。
要するに、保障根拠論の帰結として、語る癖が必要だ、ということです。
このあたり、新しい分野で参考文献があまりないのですが、
芦部先生の『憲法学Ⅲ』と長谷部先生の『憲法』を中心に
様々な教科書を読み比べる、のが王道といえます。
個人的には古い部分はあれど伊藤正巳先生の『憲法』(弘文堂)が
保護範囲や保障根拠の記述が充実している、と思います。