推定の及ばない子と推定を受けない嫡出子

花火を見ながら、嫡出否認問題について考えた。

きれいな花火を眺めつつ、「でもやっぱり嫡出子って制限的に
考えるべきかなあ」などと…(￣。￣;)ブツブツ。

単なる変な人である（省）。

ところで、花火中考えてたのは７月の民法５科目試験での出題だ。

民法７７２条では妻が婚姻中（婚姻後、離婚後一定の期間制限有り）に懐胎した子は嫡出子として推定される。もっとも、実際の夫婦関係には色々あるから、
生まれた子が夫の子ではないことがありうる。

このとき、夫の嫡出子ではないと否認できるけど、民法は結構それを難しくしている（嫡出否認は夫だけができるとした７７４条と出生を知ったときから１年という出訴期間制限７７７条）。

でも、夫が服役中に生まれた子とか、科学的に夫の子ではありえない場合など、虚偽の親子関係が確定してしまうので悲劇的だ。そこで、７７２条を縮小解釈してしまって、そういう場合に、そもそも嫡出推定をはずしちゃう。

えっ夫の子？？ご冗談を！そりゃありえんわ！（嫡出推定制限）ということで７７２条の射程外にもっていき、関係者を救済するのが「推定の及ばない子」である。このメリットは、親子関係不存在確認請求として審判できることであり、そうすると、「そりゃ夫の子じゃないよ」と夫以外の人からも主張できるし、出訴期間制限もない。これが嫡出否認の空洞化にもつながっていく。制限の多い嫡出否認でなくっても、別の方法でいいよってことだから。

でも、嫡出推定制限をどうやって判断するか、という神ならぬ身の難しさがあるのも事実。実際に分娩した妻に比べ、夫に関してはビミョーな判断が持ち上がる（血縁説、外観説、家庭破壊説など）。男の立場としては、血縁説に親近感を覚えるのが正直なところ。水野説はちょっと怖い。このあたり、嫡出否認の空洞化問題の論点ともなる（７月科目試験のもう一つの課題）。

一方で、出来ちゃった婚みたいに懐胎が婚姻中で無い場合など７７２条の嫡出推定が働かない。これが「推定されない嫡出子」であるが、この場合、嫡出推定が無いから、嫡出推定制限とは関係なく親子関係不存在確認請求を持ち出せる。この点、推定されない嫡出子の父子関係は脆いと言える。戸籍実務では婚姻後であれば２００日を経過してなくても受理されて戸籍上は嫡出子となるけど、推定はされない。もし、これで出生が婚姻前なら、父方からは認知が必要だ。生まれた後で父母が婚姻しても認知した後でやっと嫡出子となる（７８９条の準正）。

結局、婚姻中に懐胎したときは嫡出推定され、よっぽどのとき（嫡出推定制限）以外は嫡出子として扱われ、婚姻外で懐胎したときは、最初から嫡出が推定されず、認知と婚姻を待って嫡出子となり、それまでは不安定な親子関係である。

嫡出子と非嫡出子とでは、相続法上はっきりと差別され（分け前半分）、戸籍上も差別されるが、民法は婚姻中の懐胎にこだわっている訳だ。このことに意味があるだろうか？

まだ理解が十分ではないと自覚。夏スク中の宿題としよう！