ご質問について
これまでに、たくさんのご質問、コメントを頂きました。まことにありがとうございます。
最近忙しく、なかなかお返事ができませんが、頂いたコメントは全て目を通しております。みなさまからいただくお便りのおかげで、楽しくブログライフさせて頂いております。これからもよろしくお願い致します。
2021年3月25日 MARRIAGE FOR ALL JAPAN
第３回マリフォー国会 にて 3月17日の札幌地裁同性婚判決を解説しました。
集会の様子は、こちらで全編ご覧いただけます。
（私の解説は41:00~53:07）
その時の原稿を公開します。
今日のおひるは、日比谷公園で読み上げの練習をして、うろうろしながら最終校正をしてました。
皆さまの参考にしていただければ幸いです。
＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
１ はじめに
少し堅苦しい話から始めます。
憲法14条1項には2つの内容があります。
一つ目は、不合理な区別をしてはいけないという平等権の保障。
もう一つは、類型に向けられた否定的な評価、つまり差別の禁止です。
私は、数年前まで、婚姻という制度に強い思い入れがなかったこと、
欧米と異なり、日本には伝統的に同性愛行為を処罰する法律がなかったことから、
同性婚の問題は、婚姻の個々の効果の区別の合理性で検討すればよいと考えていました。
しかし、
「憲法24条は同性婚禁止条項」と読むことに固執する人をたくさん見てきました。
24条を同性婚に適用する解釈は、
直接適用か類推適用かはともかく、十分可能だし、少なくとも同性婚禁止解釈はありえません。
今回の判決も、24条同性婚禁止説などとっておらず、
被告国ですらそのような主張はしていません。
専門家がそう言っても、地裁判決が出ても、頑なに同性婚禁止解釈に固執する人々を見て、
これは、あまりに不合理で、
同性婚の問題は差別問題として扱わざるを得ないと考えるに至りました。
今回の判決について、ここ数日、
「判決は同性婚禁止説をとった」とか、
「判決によれば、憲法が祝福を与えたのは異性婚だけで、同性婚に祝福を与えていない。」とか、「判決は同性愛者には婚姻の効果のほんの一部だけ与えておけばそれでよいと言っている」
といった趣旨の言説に触れた人は多いのではないでしょうか。
これは、判決を台無しにする言説です。
こういう言葉に触れて傷ついた人がいるかもしれません。
しかし、同性婚を法制化しようという人は多く、若い世代では、圧倒的多数です。
自信をもって、判決の内容を正しく理解しましょう。
２ 判決の解説
さて、判決の解説です。４つのポイントがあります。
（１）憲法24条について
第一のポイントは、憲法24条です。
この憲法の文言自体は、異性婚の男女平等をうたっています。
また、婚姻において、当事者特に女性の意思の尊重も定めています。
判決は、「文理解釈」、つまり、文言に着目し自然に読めば、
「憲法24条は、同性婚について何も言っていない」と言います。
「何も言っていない」は同性婚の禁止ではありません。
表現の自由を保障する憲法21条は「営業の自由について何も言っていません」が、
これが営業の禁止を含まないのと一緒です。
では、24条を同性婚に適用することはできないのでしょうか？
もちろんできます。
「憲法に『Aに権利を保障する』と書いてあるけど、
Bにもその権利を保障しないと不合理だ」
という場合はありえます。
この場合、法律家は、まず、Aの概念を広げて、Bを含めることを考えます。
例えば、憲法22条の「職業選択の自由」の保障は、
文言上は職業の「選択」ですが、ここには職業の「継続」も含むと解釈されています。
憲法24条にも、「両性」・「夫婦」とは男男・女女の同性カップルも含むという説明は、
十分成り立つでしょう。
また、類推適用という手法もあります。
今回の判決の論評の中で、
「同性婚を認めないのが憲法14条違反なら、
異性婚のことしか書いてない憲法24条も憲法14条違反じゃないか」と言っているものがありました。
無茶苦茶言っているように見えますが、補助線としてはいいセン、いっています。
実は、私も意見書を書きながら、同じようなことを考えました。
憲法の条文が不合理な区別をしているように見える場合の正解は
違憲無効ではなく、類推適用です。
実は、当の14条自体が不平等です。
この条文の文言は法の下に平等なのは「国民」だとしています。
でも、アメリカ人とカナダ人で不合理に区別したり、外国人を差別したりしていいわけはありません。
なので、最高裁判例は、憲法14条が外国人にも類推適用されると言っています。
憲法24条を同性婚に類推適用することもできるはずです。
しかし、札幌地裁判決はそこまでは踏み込みませんでした。
ここは、これからの裁判、憲法学説の重要な争点になります。
（２）憲法14条1項について
第二のポイントは、憲法14条です。
判決は、民法・戸籍法の異性婚と同性婚の区別は不合理で違憲だと結論しました。
もちろん、異性婚と同性婚にはどうしても生じてしまう違いがあります。
ただし、判決は、
婚姻は身分行為で、契約や遺言では代替できないし、
「異性愛者と同性愛者の違いは、
人の意思によって選択・変更し得ない性的指向の差異しかなく、
いかなる性的指向を有する者であっても、
享有し得る法的利益に差異はない」と言っています。
判決は、同性婚と異性婚の要件・効果、制度の名称などは原則として同じでなければならず、
区別していいのは、どうしても区別する必要がある場合だけ、
という方向で書かれています。
ちなみに、判決は、14条論の根拠として、
「憲法24条が異性婚を保護していることから、
婚姻できることは、憲法で保護されるくらい重要な利益だ」とも言います。
憲法24条が14条を通じて間接適用されたとも言えます。
ですから、原告のみなさん、安心してください。
判決によれば、同性婚も、異性婚と同じように
「憲法に根拠を持つ、憲法に祝福された婚姻」です。
（３）婚姻制度の立法裁量
第三のポイントは、立法裁量です。
判決は婚姻制度について立法裁量があると言っています。
立法裁量とは、立法上の合憲な選択肢の幅のことを言います。
立法裁量の強調は、同性婚を立法しなくていいという意味ではありません。
判決によれば、同性婚を認めないのは違憲だから、合憲な選択肢ではありません。
同性婚を、二級の婚姻と位置付け、別制度とすることにも否定的です。
アメリカでは、黒人奴隷が解放されたあと、平等な権利を与えられましたが、
黒人用と白人用で、学校や公共施設が分けられる差別が継続しました。
悪名高い「分離すれど平等」です。
同性婚を二級の婚姻と位置付けるために、婚姻と別制度で立法するのは、
判決を前提とすれば合憲な選択肢ではなく、立法裁量を逸脱します。
判決が「立法裁量」を強調するのは、婚姻制度にはいろいろな選択肢があるからです。
婚姻制度について、ものすごくラディカルな人は、
「じゃあ異性婚も含め婚姻制度を解体し、全部契約にしよう」と言います。
それはそれで平等でしょう。
婚姻制度を続けるにしても、配偶者の相続分をどのくらいにするのか。
同居義務を必須にするかどうか。合憲な選択肢はいろいろあります。
裁判所は、それに関する国会の判断を尊重するために立法裁量を強調しているのです。
同性婚を貶めるための立法裁量など認めてはいません。
（４）異性婚との違い
第四のポイントが異性婚との違いです。
札幌地裁判決は、同性婚と異性婚は原則平等としつつ、
完全に同じにしないといけないとは言っていません。
議論になりそうなのが、親子関係に関する効果です。
現在の民法には、婚姻中の女性が出産した場合、
その子は、夫の子どもだと推定する「嫡出推定」という規定があります。
同性婚に嫡出推定の効果を及ぼすのは当然として、
「子の誕生に関わった他の人物との関係をどうするのか」は丁寧に検討する必要がありそう。
少し専門的な話をすると、この制度は、
配偶者の子どもの「親になる意思」を重視する傾向にあり、
生物学的な親との関係は考慮しないという制度もあり得ます。
他方で、子どもからしたら「自分の出自を知りたい」というのも大事な権利の一つです。
当事者の合意等を条件に、出産に協力した人について公的に記録を残す制度を整備することも考えられますが、秘密を守りたい当事者の意思の尊重も慎重に検討する必要があります。
私には、この点はいまのところ落としどころが分かりません。
当事者の話をたくさん聞いてほしいです。
まずは嫡出推定の平等適用だけでスタートしてもいいかもしれません。
３ おわりに
以上が判決の４つのポイントでした。おわりに、幾つか印象と展望を述べます。
憲法判断では、「理由は分からんが結論はこんなもん」、みたいな判決をよく見ます。
しかし、今回の判決は、理由がよく分かります。
緻密な論証のできる学究肌の裁判官の方が書かれたという印象が強いです。
次に、国側の主張は、わけがわからないものが多く、
担当者の方々も、同性婚を否定する理由が分からなくて困っていると感じました。
世論調査の傾向を見れば、国の担当者の人の多くが同性婚に否定的とは考えられません。
そもそも、同性婚を立法していない責任は国会にあり、
政府の担当者は仕事で最善を尽くしているだけと思います。
そのお仕事には敬意を示したいと思います。
そして、今回の判決は、
他の同性婚訴訟の弁護団、国側の担当者の方々、
訴訟をあずかる裁判官の皆さんに大きなプレッシャーになると思います。
その緊張は半端なものではないでしょう。
しかし、私の尊敬する、ある将棋の棋士の方はこういっています。
「勝負事で、本当に怖いのは無気力だ。
無気力になるより、プレッシャーと緊張感がある方がよほどよい」
ぜひ、良い結果と判決を出してください。
さて、最後に一言。
原告側で、意見書を出しておいてナンですが、
私も日本国を構成する国民の一人、つまり、被告の一員です。
そこで、被告にご助言させていただきます。
この訴訟で国側が圧勝する方法が一つだけあります。
それは、国会で同性婚を立法することです。
同性婚が立法されれば、原告と国の対立は、ほぼ消滅します。
マリフォーを応援する全ての国会議員の先生方の努力に強く期待しましょう。
第３回マリフォー国会 にて 3月17日の札幌地裁同性婚判決を解説しました。
集会の様子は、こちらで全編ご覧いただけます。
（私の解説は41:00~53:07）
その時の原稿を公開します。
今日のおひるは、日比谷公園で読み上げの練習をして、うろうろしながら最終校正をしてました。
皆さまの参考にしていただければ幸いです。
＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊＊
１ はじめに
少し堅苦しい話から始めます。
憲法14条1項には2つの内容があります。
一つ目は、不合理な区別をしてはいけないという平等権の保障。
もう一つは、類型に向けられた否定的な評価、つまり差別の禁止です。
私は、数年前まで、婚姻という制度に強い思い入れがなかったこと、
欧米と異なり、日本には伝統的に同性愛行為を処罰する法律がなかったことから、
同性婚の問題は、婚姻の個々の効果の区別の合理性で検討すればよいと考えていました。
しかし、
「憲法24条は同性婚禁止条項」と読むことに固執する人をたくさん見てきました。
24条を同性婚に適用する解釈は、
直接適用か類推適用かはともかく、十分可能だし、少なくとも同性婚禁止解釈はありえません。
今回の判決も、24条同性婚禁止説などとっておらず、
被告国ですらそのような主張はしていません。
専門家がそう言っても、地裁判決が出ても、頑なに同性婚禁止解釈に固執する人々を見て、
これは、あまりに不合理で、
同性婚の問題は差別問題として扱わざるを得ないと考えるに至りました。
今回の判決について、ここ数日、
「判決は同性婚禁止説をとった」とか、
「判決によれば、憲法が祝福を与えたのは異性婚だけで、同性婚に祝福を与えていない。」とか、「判決は同性愛者には婚姻の効果のほんの一部だけ与えておけばそれでよいと言っている」
といった趣旨の言説に触れた人は多いのではないでしょうか。
これは、判決を台無しにする言説です。
こういう言葉に触れて傷ついた人がいるかもしれません。
しかし、同性婚を法制化しようという人は多く、若い世代では、圧倒的多数です。
自信をもって、判決の内容を正しく理解しましょう。
２ 判決の解説
さて、判決の解説です。４つのポイントがあります。
（１）憲法24条について
第一のポイントは、憲法24条です。
この憲法の文言自体は、異性婚の男女平等をうたっています。
また、婚姻において、当事者特に女性の意思の尊重も定めています。
判決は、「文理解釈」、つまり、文言に着目し自然に読めば、
「憲法24条は、同性婚について何も言っていない」と言います。
「何も言っていない」は同性婚の禁止ではありません。
表現の自由を保障する憲法21条は「営業の自由について何も言っていません」が、
これが営業の禁止を含まないのと一緒です。
では、24条を同性婚に適用することはできないのでしょうか？
もちろんできます。
「憲法に『Aに権利を保障する』と書いてあるけど、
Bにもその権利を保障しないと不合理だ」
という場合はありえます。
この場合、法律家は、まず、Aの概念を広げて、Bを含めることを考えます。
例えば、憲法22条の「職業選択の自由」の保障は、
文言上は職業の「選択」ですが、ここには職業の「継続」も含むと解釈されています。
憲法24条にも、「両性」・「夫婦」とは男男・女女の同性カップルも含むという説明は、
十分成り立つでしょう。
また、類推適用という手法もあります。
今回の判決の論評の中で、
「同性婚を認めないのが憲法14条違反なら、
異性婚のことしか書いてない憲法24条も憲法14条違反じゃないか」と言っているものがありました。
無茶苦茶言っているように見えますが、補助線としてはいいセン、いっています。
実は、私も意見書を書きながら、同じようなことを考えました。
憲法の条文が不合理な区別をしているように見える場合の正解は
違憲無効ではなく、類推適用です。
実は、当の14条自体が不平等です。
この条文の文言は法の下に平等なのは「国民」だとしています。
でも、アメリカ人とカナダ人で不合理に区別したり、外国人を差別したりしていいわけはありません。
なので、最高裁判例は、憲法14条が外国人にも類推適用されると言っています。
憲法24条を同性婚に類推適用することもできるはずです。
しかし、札幌地裁判決はそこまでは踏み込みませんでした。
ここは、これからの裁判、憲法学説の重要な争点になります。
（２）憲法14条1項について
第二のポイントは、憲法14条です。
判決は、民法・戸籍法の異性婚と同性婚の区別は不合理で違憲だと結論しました。
もちろん、異性婚と同性婚にはどうしても生じてしまう違いがあります。
ただし、判決は、
婚姻は身分行為で、契約や遺言では代替できないし、
「異性愛者と同性愛者の違いは、
人の意思によって選択・変更し得ない性的指向の差異しかなく、
いかなる性的指向を有する者であっても、
享有し得る法的利益に差異はない」と言っています。
判決は、同性婚と異性婚の要件・効果、制度の名称などは原則として同じでなければならず、
区別していいのは、どうしても区別する必要がある場合だけ、
という方向で書かれています。
ちなみに、判決は、14条論の根拠として、
「憲法24条が異性婚を保護していることから、
婚姻できることは、憲法で保護されるくらい重要な利益だ」とも言います。
憲法24条が14条を通じて間接適用されたとも言えます。
ですから、原告のみなさん、安心してください。
判決によれば、同性婚も、異性婚と同じように
「憲法に根拠を持つ、憲法に祝福された婚姻」です。
（３）婚姻制度の立法裁量
第三のポイントは、立法裁量です。
判決は婚姻制度について立法裁量があると言っています。
立法裁量とは、立法上の合憲な選択肢の幅のことを言います。
立法裁量の強調は、同性婚を立法しなくていいという意味ではありません。
判決によれば、同性婚を認めないのは違憲だから、合憲な選択肢ではありません。
同性婚を、二級の婚姻と位置付け、別制度とすることにも否定的です。
アメリカでは、黒人奴隷が解放されたあと、平等な権利を与えられましたが、
黒人用と白人用で、学校や公共施設が分けられる差別が継続しました。
悪名高い「分離すれど平等」です。
同性婚を二級の婚姻と位置付けるために、婚姻と別制度で立法するのは、
判決を前提とすれば合憲な選択肢ではなく、立法裁量を逸脱します。
判決が「立法裁量」を強調するのは、婚姻制度にはいろいろな選択肢があるからです。
婚姻制度について、ものすごくラディカルな人は、
「じゃあ異性婚も含め婚姻制度を解体し、全部契約にしよう」と言います。
それはそれで平等でしょう。
婚姻制度を続けるにしても、配偶者の相続分をどのくらいにするのか。
同居義務を必須にするかどうか。合憲な選択肢はいろいろあります。
裁判所は、それに関する国会の判断を尊重するために立法裁量を強調しているのです。
同性婚を貶めるための立法裁量など認めてはいません。
（４）異性婚との違い
第四のポイントが異性婚との違いです。
札幌地裁判決は、同性婚と異性婚は原則平等としつつ、
完全に同じにしないといけないとは言っていません。
議論になりそうなのが、親子関係に関する効果です。
現在の民法には、婚姻中の女性が出産した場合、
その子は、夫の子どもだと推定する「嫡出推定」という規定があります。
同性婚に嫡出推定の効果を及ぼすのは当然として、
「子の誕生に関わった他の人物との関係をどうするのか」は丁寧に検討する必要がありそう。
少し専門的な話をすると、この制度は、
配偶者の子どもの「親になる意思」を重視する傾向にあり、
生物学的な親との関係は考慮しないという制度もあり得ます。
他方で、子どもからしたら「自分の出自を知りたい」というのも大事な権利の一つです。
当事者の合意等を条件に、出産に協力した人について公的に記録を残す制度を整備することも考えられますが、秘密を守りたい当事者の意思の尊重も慎重に検討する必要があります。
私には、この点はいまのところ落としどころが分かりません。
当事者の話をたくさん聞いてほしいです。
まずは嫡出推定の平等適用だけでスタートしてもいいかもしれません。
３ おわりに
以上が判決の４つのポイントでした。おわりに、幾つか印象と展望を述べます。
憲法判断では、「理由は分からんが結論はこんなもん」、みたいな判決をよく見ます。
しかし、今回の判決は、理由がよく分かります。
緻密な論証のできる学究肌の裁判官の方が書かれたという印象が強いです。
次に、国側の主張は、わけがわからないものが多く、
担当者の方々も、同性婚を否定する理由が分からなくて困っていると感じました。
世論調査の傾向を見れば、国の担当者の人の多くが同性婚に否定的とは考えられません。
そもそも、同性婚を立法していない責任は国会にあり、
政府の担当者は仕事で最善を尽くしているだけと思います。
そのお仕事には敬意を示したいと思います。
そして、今回の判決は、
他の同性婚訴訟の弁護団、国側の担当者の方々、
訴訟をあずかる裁判官の皆さんに大きなプレッシャーになると思います。
その緊張は半端なものではないでしょう。
しかし、私の尊敬する、ある将棋の棋士の方はこういっています。
「勝負事で、本当に怖いのは無気力だ。
無気力になるより、プレッシャーと緊張感がある方がよほどよい」
ぜひ、良い結果と判決を出してください。
さて、最後に一言。
原告側で、意見書を出しておいてナンですが、
私も日本国を構成する国民の一人、つまり、被告の一員です。
そこで、被告にご助言させていただきます。
この訴訟で国側が圧勝する方法が一つだけあります。
それは、国会で同性婚を立法することです。
同性婚が立法されれば、原告と国の対立は、ほぼ消滅します。
マリフォーを応援する全ての国会議員の先生方の努力に強く期待しましょう。