試用期間
解雇はあらゆるステージで行われていますが，普通解雇に関する紛争は，試用期間中の本採用拒否（解雇）に関するものが特に多くなっています。
試用期間中の本採用拒否（解雇）であれば本採用後の解雇よりも緩やかに行うことができるという知識を会社経営者が持っているせいか，解雇理由を証明するための客観的証拠をそろえないまま，無防備なまま解雇するケースが多いというのも，試用期間中の本採用拒否（解雇）の特徴です。
試用期間中の本採用拒否（解雇）は，当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実を理由とするものであれば，通常の解雇と比べて緩やかな基準で行うことができるということは，そのとおりです。
しかし，試用期間中の本採用拒否も労働契約成立後の解雇の一種である以上，本採用拒否が有効となるためには客観的に合理的な理由が必要となります。
客観的に合理的な理由が必要ということは，会社経営者が主観的に本採用すべきではないと思っただけでは本採用拒否は有効とならず，裁判官からの目から見ても，本採用拒否されてもやむを得ないと考えられるだけの事実を証拠により証明できなければ，本採用拒否（解雇）は無効となってしまうということを意味します。
客観的証拠がほとんど存在せず，会社経営者が「本採用拒否が妥当なことについては，上司も，同僚も，部下も，取引先もみんな知っており，証言してくれるから裁判にも勝てる。」と思い込んでいるような事案では，試用期間中の本採用拒否（解雇）に関する紛争で会社が苦戦することが多くなってしまいます。
弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）は，試用期間中の本採用拒否（解雇）に関する紛争を数多く取り扱ってきました。
試用期間中の本採用拒否（解雇）に関する紛争の対応，コンサルティングは，弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）にご相談下さい。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
代表弁護士 藤田 進太郎
解雇はあらゆるステージで行われていますが，普通解雇に関する紛争は，試用期間中の本採用拒否（解雇）に関するものが特に多くなっています。
試用期間中の本採用拒否（解雇）であれば本採用後の解雇よりも緩やかに行うことができるという知識を会社経営者が持っているせいか，解雇理由を証明するための客観的証拠をそろえないまま，無防備なまま解雇するケースが多いというのも，試用期間中の本採用拒否（解雇）の特徴です。
試用期間中の本採用拒否（解雇）は，当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実を理由とするものであれば，通常の解雇と比べて緩やかな基準で行うことができるということは，そのとおりです。
しかし，試用期間中の本採用拒否も労働契約成立後の解雇の一種である以上，本採用拒否が有効となるためには客観的に合理的な理由が必要となります。
客観的に合理的な理由が必要ということは，会社経営者が主観的に本採用すべきではないと思っただけでは本採用拒否は有効とならず，裁判官からの目から見ても，本採用拒否されてもやむを得ないと考えられるだけの事実を証拠により証明できなければ，本採用拒否（解雇）は無効となってしまうということを意味します。
客観的証拠がほとんど存在せず，会社経営者が「本採用拒否が妥当なことについては，上司も，同僚も，部下も，取引先もみんな知っており，証言してくれるから裁判にも勝てる。」と思い込んでいるような事案では，試用期間中の本採用拒否（解雇）に関する紛争で会社が苦戦することが多くなってしまいます。
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代表弁護士 藤田 進太郎
退職届（合意退職の申込み）の撤回は認められますか？
退職勧奨を受けた労働者が退職届を提出して合意退職を申し込んだとしても，社員の退職に関する決裁権限のある人事部長や経営者が退職を承諾するまでの間は退職の合意が成立していません。
したがって，社員の退職に関する決裁権限のある人事部長や経営者が退職を承諾するまでの間は，信義則に反するような特段の事情がない限り，合意退職の申込みの撤回が認められます。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
弁護士 藤田 進太郎
退職勧奨を受けた労働者が退職届を提出して合意退職を申し込んだとしても，社員の退職に関する決裁権限のある人事部長や経営者が退職を承諾するまでの間は退職の合意が成立していません。
したがって，社員の退職に関する決裁権限のある人事部長や経営者が退職を承諾するまでの間は，信義則に反するような特段の事情がない限り，合意退職の申込みの撤回が認められます。
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弁護士 藤田 進太郎
退職勧奨とは何ですか？
退職勧奨とは，裁判実務上，使用者が労働者に対し合意退職の申込みを促す行為（申込みの誘引）をいうと考えるのが一般的です。
退職勧奨を合意退職の申込みではなく，申込みの誘因に過ぎないと考えた場合，労働者が退職勧奨に応じて退職届を提出した段階では合意退職は成立しておらず，退職届の提出等の労働者からの合意退職の申込みに対し使用者が承諾した時点で合意退職が成立することになります。
学説では，退職勧奨を，辞職を勧める使用者の行為，あるいは，使用者による合意解約の申込みに対する承諾を勧める行為と定義する見解（荒木）もあります。
この見解によれば，労働者が退職届を提出した時点で辞職の意思表示がなされ，あるいは合意退職が成立するため，使用者の承諾がなくても退職の効果が発生することになります。
荒木先生の見解に全く異論はありませんが，裁判所は，労働者が退職の撤回を主張した場合には，労働者に有利に退職の効果が発生する時期を遅らせて判断する傾向があります。
したがって，訴訟では荒木先生の見解に基づいて主張立証するとしても，事前の労務管理の段階では，速やかに退職を承諾する旨の通知をするなどして，退職の合意を成立させておくべきことになります。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
弁護士 藤田 進太郎
退職勧奨とは，裁判実務上，使用者が労働者に対し合意退職の申込みを促す行為（申込みの誘引）をいうと考えるのが一般的です。
退職勧奨を合意退職の申込みではなく，申込みの誘因に過ぎないと考えた場合，労働者が退職勧奨に応じて退職届を提出した段階では合意退職は成立しておらず，退職届の提出等の労働者からの合意退職の申込みに対し使用者が承諾した時点で合意退職が成立することになります。
学説では，退職勧奨を，辞職を勧める使用者の行為，あるいは，使用者による合意解約の申込みに対する承諾を勧める行為と定義する見解（荒木）もあります。
この見解によれば，労働者が退職届を提出した時点で辞職の意思表示がなされ，あるいは合意退職が成立するため，使用者の承諾がなくても退職の効果が発生することになります。
荒木先生の見解に全く異論はありませんが，裁判所は，労働者が退職の撤回を主張した場合には，労働者に有利に退職の効果が発生する時期を遅らせて判断する傾向があります。
したがって，訴訟では荒木先生の見解に基づいて主張立証するとしても，事前の労務管理の段階では，速やかに退職を承諾する旨の通知をするなどして，退職の合意を成立させておくべきことになります。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
弁護士 藤田 進太郎
残業代
残業代請求は，解雇，退職勧奨の問題と同様，訴訟や労働審判になりやすい類型です。
残業代請求は，退職後になされるケースが多く，解決金の額が多額になりやすいという特徴があります。
残業代請求がなされるリスクがあるのは特定の業種に限定されるものではありませんが，特に運送業，飲食業については，長時間労働が常態化しており，完全週休２日ではないことが多いこと等から，多額の残業代請求がなされることが多くなっています。
残業代請求は，会社に対する貢献度が高く，会社経営者が多額のボーナスを支払いたくなるような社員からではなく，会社と迷惑をかけて辞めたような問題社員からなされることが多いため，そのような問題社員に対し多額の残業代を支払う結果になった場合，会社のために頑張って働いている社員に不公平感が蔓延するリスクが高いところです。
残業代請求対策は，事前の対策が決定的に重要であり，事前に十分な対策を取らずに放置していると，紛争が表面化してから弁護士に相談しても手遅れの場合があります。
その場合は，他の社員について残業代請求対策を施し，残業代請求が他の社員に波及するのを防止することが，中心的課題となります。
複数の社員から合計１０００万円を超えるような多額の残業代請求がなされる事案の多くは，それに先だって１人の社員から残業代請求を受けた際に，十分な残業代対策を取らないまま放置していた会社の事案であることが多いという事実を知っていれば，自ずから取るべき行動は決まってくるはずです。
弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）は，運送業，飲食業その他幅広い業種における残業代請求の対応，残業代対策を数多く行ってきました。
多額の残業代請求を受けたために，苦境に立たされた会社経営者を数多く知っています。
会社経営者が少しでも残業代請求のリスクを下げるお手伝いをしたいと考えていますので，残業代請求の対応，残業代対策は，弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）にご相談下さい。
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代表弁護士 藤田 進太郎
残業代請求は，解雇，退職勧奨の問題と同様，訴訟や労働審判になりやすい類型です。
残業代請求は，退職後になされるケースが多く，解決金の額が多額になりやすいという特徴があります。
残業代請求がなされるリスクがあるのは特定の業種に限定されるものではありませんが，特に運送業，飲食業については，長時間労働が常態化しており，完全週休２日ではないことが多いこと等から，多額の残業代請求がなされることが多くなっています。
残業代請求は，会社に対する貢献度が高く，会社経営者が多額のボーナスを支払いたくなるような社員からではなく，会社と迷惑をかけて辞めたような問題社員からなされることが多いため，そのような問題社員に対し多額の残業代を支払う結果になった場合，会社のために頑張って働いている社員に不公平感が蔓延するリスクが高いところです。
残業代請求対策は，事前の対策が決定的に重要であり，事前に十分な対策を取らずに放置していると，紛争が表面化してから弁護士に相談しても手遅れの場合があります。
その場合は，他の社員について残業代請求対策を施し，残業代請求が他の社員に波及するのを防止することが，中心的課題となります。
複数の社員から合計１０００万円を超えるような多額の残業代請求がなされる事案の多くは，それに先だって１人の社員から残業代請求を受けた際に，十分な残業代対策を取らないまま放置していた会社の事案であることが多いという事実を知っていれば，自ずから取るべき行動は決まってくるはずです。
弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）は，運送業，飲食業その他幅広い業種における残業代請求の対応，残業代対策を数多く行ってきました。
多額の残業代請求を受けたために，苦境に立たされた会社経営者を数多く知っています。
会社経営者が少しでも残業代請求のリスクを下げるお手伝いをしたいと考えていますので，残業代請求の対応，残業代対策は，弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）にご相談下さい。
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代表弁護士 藤田 進太郎
退職勧奨
解雇と同様，退職勧奨もまた，労使紛争が表面化する契機となりやすく，訴訟や労働審判で争われることの多い紛争類型です。
有効な解雇を行うためには客観的に合理的な理由が必要である上，適切な手順を踏まなければならないところですが，退職勧奨では退職届さえ取ってしまえばあまり難しいことを考えずに問題社員を辞めさせることができることが多いことから，問題社員を辞めさせる方法としては，退職勧奨が多用される傾向にあります。
しかし，退職勧奨は合意退職を成立させようとするものですから，退職勧奨に応じるかどうかは労働者の自由であり，問題社員が退職に応じなければ，退職勧奨で問題社員を退職させることはできません。
退職勧奨に失敗して，有効に解雇することもできないとなれば，職場の雰囲気が極度に悪化してしまい，追い詰められて，無理な退職勧奨や解雇を余儀なくされることになりかねません。
退職勧奨は闇雲に行うものではありません。
退職勧奨には有効かつ適法なやり方があります。
弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）は，退職勧奨に関する紛争の対応，退職勧奨のコンサルティングを数多く行ってきました。
退職勧奨に関する紛争の対応，退職勧奨のコンサルティングは，弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）にご相談下さい。
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代表弁護士 藤田 進太郎
解雇と同様，退職勧奨もまた，労使紛争が表面化する契機となりやすく，訴訟や労働審判で争われることの多い紛争類型です。
有効な解雇を行うためには客観的に合理的な理由が必要である上，適切な手順を踏まなければならないところですが，退職勧奨では退職届さえ取ってしまえばあまり難しいことを考えずに問題社員を辞めさせることができることが多いことから，問題社員を辞めさせる方法としては，退職勧奨が多用される傾向にあります。
しかし，退職勧奨は合意退職を成立させようとするものですから，退職勧奨に応じるかどうかは労働者の自由であり，問題社員が退職に応じなければ，退職勧奨で問題社員を退職させることはできません。
退職勧奨に失敗して，有効に解雇することもできないとなれば，職場の雰囲気が極度に悪化してしまい，追い詰められて，無理な退職勧奨や解雇を余儀なくされることになりかねません。
退職勧奨は闇雲に行うものではありません。
退職勧奨には有効かつ適法なやり方があります。
弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）は，退職勧奨に関する紛争の対応，退職勧奨のコンサルティングを数多く行ってきました。
退職勧奨に関する紛争の対応，退職勧奨のコンサルティングは，弁護士法人四谷麹町法律事務所（東京）にご相談下さい。
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代表弁護士 藤田 進太郎
他の社員が大勢いる前で叱責したり，他の社員も大勢宛先に加えた電子メールで叱責する指導教育方法についての意見を聞かせて下さい。
他の社員が大勢いる前で叱責することや，他の社員も大勢宛先に加えた電子メールで叱責することは，「見せしめ」の効果はあっても，教育効果は低いことが多く，他の考慮要素が同じであれば違法と評価されやすいやり方ですので，お勧めできません。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
弁護士 藤田 進太郎
他の社員が大勢いる前で叱責することや，他の社員も大勢宛先に加えた電子メールで叱責することは，「見せしめ」の効果はあっても，教育効果は低いことが多く，他の考慮要素が同じであれば違法と評価されやすいやり方ですので，お勧めできません。
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弁護士 藤田 進太郎
部下に問題があるのであれば，指導教育目的の言動が違法なパワハラと評価される余地はないのではないですか？
部下に問題がある場合であっても，やり過ぎると指導教育目的の言動が違法なパワハラと判断されることがありますし，違法なパワハラとまでは評価されなくても教育効果が低くなりがちです。
目指すべきところは，適法か違法かという話ではなく，適法であることを前提として，指導教育効果が高い適切な指導教育方法はどのようなものかといった話のはずです。
指導教育目的を達成するために合理的な指導教育方法となるよう，研鑽を積んでいくべきと考えます。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
弁護士 藤田 進太郎
部下に問題がある場合であっても，やり過ぎると指導教育目的の言動が違法なパワハラと判断されることがありますし，違法なパワハラとまでは評価されなくても教育効果が低くなりがちです。
目指すべきところは，適法か違法かという話ではなく，適法であることを前提として，指導教育効果が高い適切な指導教育方法はどのようなものかといった話のはずです。
指導教育目的を達成するために合理的な指導教育方法となるよう，研鑽を積んでいくべきと考えます。
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弁護士 藤田 進太郎
違法なパワハラに該当するかどうかの判断基準を教えて下さい。
「この点，世上一般にいわれるパワーハラスメントは極めて抽象的な概念で，内包外延とも明確ではない。そうだとするとパワーハラスメントといわれるものが不法行為を構成するためには，質的にも量的にも一定の違法性を具備していることが必要である。したがって，パワーハラスメントを行った者とされた者の人間関係，当該行為の動機・目的，時間・場所，態様等を総合考慮の上，『企業組織もしくは職務上の指揮命令関係にある上司等が，職務を遂行する過程において，部下に対して，職務上の地位・権限を逸脱・濫用し，社会通念に照らし客観的な見地からみて，通常人が許容し得る範囲を著しく超えるような有形・無形の圧力を加える行為』をしたと評価される場合に限り，被害者の人格権を侵害するものとして民法７０９条所定の不法行為を構成するものと解するのが相当である。」（ザ・ウィンザー・ホテルズインターナショナル（自然退職）事件東京地裁平成２４年３月９日判決（労判１０５０号６８頁））との判断基準が実務感覚に近いと思います。
その他，「一般に，人に疲労や心理的負荷等が過度に蓄積した場合には，心身の健康を損なう危険があると考えられるから，他人に心理的負荷を過度に蓄積させるような行為は，原則として違法であるというべきであり，国家公務員が，職務上，そのような行為を行った場合には，原則として国家賠償法上違法であり，例外的に，その行為が合理的理由に基づいて，一般的に妥当な方法と程度で行われた場合には，正当な職務行為として，違法性が阻却される場合があるものというべきである。」（海上自衛隊事件福岡高裁平成２０年８月２５日判決（労経速２０１７号３頁））といった裁判例も存することは頭に入れておくべきでしょう。
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弁護士 藤田 進太郎
「この点，世上一般にいわれるパワーハラスメントは極めて抽象的な概念で，内包外延とも明確ではない。そうだとするとパワーハラスメントといわれるものが不法行為を構成するためには，質的にも量的にも一定の違法性を具備していることが必要である。したがって，パワーハラスメントを行った者とされた者の人間関係，当該行為の動機・目的，時間・場所，態様等を総合考慮の上，『企業組織もしくは職務上の指揮命令関係にある上司等が，職務を遂行する過程において，部下に対して，職務上の地位・権限を逸脱・濫用し，社会通念に照らし客観的な見地からみて，通常人が許容し得る範囲を著しく超えるような有形・無形の圧力を加える行為』をしたと評価される場合に限り，被害者の人格権を侵害するものとして民法７０９条所定の不法行為を構成するものと解するのが相当である。」（ザ・ウィンザー・ホテルズインターナショナル（自然退職）事件東京地裁平成２４年３月９日判決（労判１０５０号６８頁））との判断基準が実務感覚に近いと思います。
その他，「一般に，人に疲労や心理的負荷等が過度に蓄積した場合には，心身の健康を損なう危険があると考えられるから，他人に心理的負荷を過度に蓄積させるような行為は，原則として違法であるというべきであり，国家公務員が，職務上，そのような行為を行った場合には，原則として国家賠償法上違法であり，例外的に，その行為が合理的理由に基づいて，一般的に妥当な方法と程度で行われた場合には，正当な職務行為として，違法性が阻却される場合があるものというべきである。」（海上自衛隊事件福岡高裁平成２０年８月２５日判決（労経速２０１７号３頁））といった裁判例も存することは頭に入れておくべきでしょう。
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弁護士 藤田 進太郎
退職勧奨したところ解雇してくれと言い出す。
(1) 対処方法
最近では，経営者を挑発して解雇させ，多額の金銭を獲得してから転職しようと考える社員が増えています。
退職勧奨した社員から解雇してくれと言われたからといって，安易に解雇すべきではありません。
後日，解雇が無効であることを前提として，多額の賃金請求を受けるリスクがあります。
解雇するようしきりに催促し，解雇理由証明書を交付するよう要求してきたら要注意です。
当該社員が退職することに同意しているのであれば，解雇するのではなく，退職届を提出させるか，合意退職書に署名押印させて下さい。
(2) 退職勧奨と失業手当
「事業主から退職するよう勧奨を受けたこと。」（雇用保険法施行規則３６条９号）は，「特定受給資格者」（雇用保険法２３条１項）に該当するため（雇用保険法２３条２項２号），退職勧奨による退職は会社都合の解雇等の場合と同様の扱いとなり，失業手当の待機期間や給付制限に関し労働者が不利益を受けることにはなりません。
つまり，失業手当の受給条件を良くするために解雇する必要はないのです。
退職届を出してしまうと，失業手当の受給条件が不利になると誤解されている場合には，丁寧に説明し，誤解を解くよう努力して下さい。
助成金との関係でも，会社都合の解雇をしたのと同様の取り扱いとなることには注意が必要です。
(3) 解雇予告手当の請求
即時解雇した場合，解雇予告手当の請求を受けることがありますが，解雇予告手当は平均賃金の３０日分を支払えば足りるので（労基法２０条１項），その金額はたかが知れています。
また，解雇予告手当の請求は，解雇の効力を争わないことを前提とした請求なので，解雇予告手当の請求を受けた場合は，むしろ運がよかったと考えられます。
(4) 解雇無効を前提とした賃金請求
解雇の無効を前提として，解雇日以降の賃金請求がなされた場合に会社が負担する可能性がある金額は，高額になることがあります。
単純化して説明すると，月給３０万の社員を解雇したところ，解雇の効力が争われ，２年後に判決で解雇が無効と判断された場合は，既発生の未払賃金元本だけで，３０万円×２４か月＝７２０万円の支払義務を負うことになります。
解雇が無効と判断された場合，実際には全く仕事をしていない社員に対し，毎月の賃金を支払わなければならないことを理解しておく必要があります。
(5) 無断録音
退職勧奨，解雇のやり取りは，無断録音されていることが多く，録音記録が訴訟で証拠として提出された場合は，証拠として認められてしまいます。
退職勧奨，解雇を行う場合は，感情的にならないよう普段以上に心掛け，無断録音されていても不都合がないようにして下さい。
退職勧奨は，やり過ぎると不法行為になることがありますが，自分の発言が無断録音されて上司や社長や裁判官や弁護士に聞かれても差し支えないと考えられる言動であれば，不法行為が成立するようなことは滅多にありません。
(6) 解雇してくれと言われて解雇したところ解雇の効力が争われ，解雇が無効と判断されるリスクが高い場合の対処
解雇してくれと言われて解雇したところ解雇の効力が争われ，解雇が無効と判断されるリスクが高いような場合は，解雇を撤回し，就労を命じる必要がある場合もあります。
この場合，解雇日の翌日から解雇撤回後に就労を命じた初日の前日までの解雇期間に対する賃金の支払義務を負うことになりますが，出社を命じた初日以降については出社しない限り賃金支払義務を負わないのが原則です。
解雇を撤回して就労を命じた場合，実際に戻ってくるのは４人～５人に１人程度という印象です。
解雇期間中の賃金請求をする目的で形式的に復職を求める体裁を取り繕う社員が多いですが，要望どおり解雇を撤回して就労命令を出してみると，いろいろ理由を付けて，実際には復職して来ないことが多いというのが実情です。
労働組合の支援があるような場合でない限り，復職は難しいケースが多いのではないかと思います。
(7) ありのままの解雇理由を伝えることの重要性
勤務態度が悪い社員，能力が著しく低い社員を退職勧奨したところ，解雇して欲しいと言われ，本当の理由を告げて解雇すると本人が傷つくからといった理由で，解雇理由を「事業の縮小その他やむを得ない事由」等による会社都合の解雇（整理解雇）とする事案が散見されます。
このような事案で解雇の効力が争われた場合，整理解雇の有効要件を満たさないのが通常であり，ほぼ間違いなく整理解雇は無効と判断されることになります。
解雇が避けられないような場合は，ありのままの解雇理由を伝えるようにして下さい。
無用の気遣いをして，ありのままの解雇理由を伝えられないと，裏目の結果となることが多くなります。
(8) 解雇が無効と判断された場合に，解雇期間中の賃金として使用者が負担しなければならない金額
解雇が無効と判断された場合に，解雇期間中の賃金として使用者が負担しなければならない金額は，当該社員が解雇されなかったならば労働契約上確実に支給されたであろう賃金の合計額です。
解雇当時の基本給等を基礎に算定されますが，各種手当，賞与を含めるか，解雇期間中の中間収入を控除するか，所得税等を控除するか等が問題となります。
通勤手当が実費保障的な性質を有する場合は，通勤手当について負担する必要はありません。
残業代は，時間外・休日・深夜に勤務して初めて発生するものであることから，通常は負担する必要がありません。
ただし，一定の残業代が確実に支給されたと考えられる場合には，残業代についても支払を命じられる可能性があります。
賞与の支給金額が確定できない場合は，解雇が無効と判断されても，支払を命じられませんが，支給金額が確定できる場合は，賞与についても支払が命じられることがあります。
解雇された社員に解雇期間中の中間収入（他の事業上で働いて得た収入）がある場合は，その収入があったのと同時期の解雇期間中の賃金のうち，同時期の平均賃金の６割（労基法２６条）を超える部分についてのみ控除の対象となります（米軍山田部隊事件最高裁第二小法廷昭和３７年７月２０日判決，あけぼのタクシー事件最高裁第一小法廷昭和６２年４月２日判決）。
中間収入の額が平均賃金額の４割を超える場合には、更に平均賃金算定の基礎に算入されない賃金（賞与等）の全額を対象として利益額を控除することが許されます（あけぼのタクシー事件最高裁第一小法廷昭和６２年４月２日判決，いずみ福祉会事件最高裁第三小法廷平成１８年３月２８日判決）。
賃金から源泉徴収すべき所得税，控除すべき社会保険料については，これらを控除する前の賃金額の支払が命じられ，実際の賃金支払の際，所得税等を控除することになります。
仮処分で賃金相当額の仮払が命じられ，仮払をしていたとしても，判決では仮払金を差し引いてもらえません。
賃金の支払を命じる判決が確定した場合は，労働者代理人と連絡を取って，既払の仮払金の充当について調整する必要があります。
他方，賃金請求が認められなかった場合は，仮払金の返還を求めることになりますが，労働者が無資力となっていて，回収が困難なケースもあります。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
弁護士 藤田 進太郎
(1) 対処方法
最近では，経営者を挑発して解雇させ，多額の金銭を獲得してから転職しようと考える社員が増えています。
退職勧奨した社員から解雇してくれと言われたからといって，安易に解雇すべきではありません。
後日，解雇が無効であることを前提として，多額の賃金請求を受けるリスクがあります。
解雇するようしきりに催促し，解雇理由証明書を交付するよう要求してきたら要注意です。
当該社員が退職することに同意しているのであれば，解雇するのではなく，退職届を提出させるか，合意退職書に署名押印させて下さい。
(2) 退職勧奨と失業手当
「事業主から退職するよう勧奨を受けたこと。」（雇用保険法施行規則３６条９号）は，「特定受給資格者」（雇用保険法２３条１項）に該当するため（雇用保険法２３条２項２号），退職勧奨による退職は会社都合の解雇等の場合と同様の扱いとなり，失業手当の待機期間や給付制限に関し労働者が不利益を受けることにはなりません。
つまり，失業手当の受給条件を良くするために解雇する必要はないのです。
退職届を出してしまうと，失業手当の受給条件が不利になると誤解されている場合には，丁寧に説明し，誤解を解くよう努力して下さい。
助成金との関係でも，会社都合の解雇をしたのと同様の取り扱いとなることには注意が必要です。
(3) 解雇予告手当の請求
即時解雇した場合，解雇予告手当の請求を受けることがありますが，解雇予告手当は平均賃金の３０日分を支払えば足りるので（労基法２０条１項），その金額はたかが知れています。
また，解雇予告手当の請求は，解雇の効力を争わないことを前提とした請求なので，解雇予告手当の請求を受けた場合は，むしろ運がよかったと考えられます。
(4) 解雇無効を前提とした賃金請求
解雇の無効を前提として，解雇日以降の賃金請求がなされた場合に会社が負担する可能性がある金額は，高額になることがあります。
単純化して説明すると，月給３０万の社員を解雇したところ，解雇の効力が争われ，２年後に判決で解雇が無効と判断された場合は，既発生の未払賃金元本だけで，３０万円×２４か月＝７２０万円の支払義務を負うことになります。
解雇が無効と判断された場合，実際には全く仕事をしていない社員に対し，毎月の賃金を支払わなければならないことを理解しておく必要があります。
(5) 無断録音
退職勧奨，解雇のやり取りは，無断録音されていることが多く，録音記録が訴訟で証拠として提出された場合は，証拠として認められてしまいます。
退職勧奨，解雇を行う場合は，感情的にならないよう普段以上に心掛け，無断録音されていても不都合がないようにして下さい。
退職勧奨は，やり過ぎると不法行為になることがありますが，自分の発言が無断録音されて上司や社長や裁判官や弁護士に聞かれても差し支えないと考えられる言動であれば，不法行為が成立するようなことは滅多にありません。
(6) 解雇してくれと言われて解雇したところ解雇の効力が争われ，解雇が無効と判断されるリスクが高い場合の対処
解雇してくれと言われて解雇したところ解雇の効力が争われ，解雇が無効と判断されるリスクが高いような場合は，解雇を撤回し，就労を命じる必要がある場合もあります。
この場合，解雇日の翌日から解雇撤回後に就労を命じた初日の前日までの解雇期間に対する賃金の支払義務を負うことになりますが，出社を命じた初日以降については出社しない限り賃金支払義務を負わないのが原則です。
解雇を撤回して就労を命じた場合，実際に戻ってくるのは４人～５人に１人程度という印象です。
解雇期間中の賃金請求をする目的で形式的に復職を求める体裁を取り繕う社員が多いですが，要望どおり解雇を撤回して就労命令を出してみると，いろいろ理由を付けて，実際には復職して来ないことが多いというのが実情です。
労働組合の支援があるような場合でない限り，復職は難しいケースが多いのではないかと思います。
(7) ありのままの解雇理由を伝えることの重要性
勤務態度が悪い社員，能力が著しく低い社員を退職勧奨したところ，解雇して欲しいと言われ，本当の理由を告げて解雇すると本人が傷つくからといった理由で，解雇理由を「事業の縮小その他やむを得ない事由」等による会社都合の解雇（整理解雇）とする事案が散見されます。
このような事案で解雇の効力が争われた場合，整理解雇の有効要件を満たさないのが通常であり，ほぼ間違いなく整理解雇は無効と判断されることになります。
解雇が避けられないような場合は，ありのままの解雇理由を伝えるようにして下さい。
無用の気遣いをして，ありのままの解雇理由を伝えられないと，裏目の結果となることが多くなります。
(8) 解雇が無効と判断された場合に，解雇期間中の賃金として使用者が負担しなければならない金額
解雇が無効と判断された場合に，解雇期間中の賃金として使用者が負担しなければならない金額は，当該社員が解雇されなかったならば労働契約上確実に支給されたであろう賃金の合計額です。
解雇当時の基本給等を基礎に算定されますが，各種手当，賞与を含めるか，解雇期間中の中間収入を控除するか，所得税等を控除するか等が問題となります。
通勤手当が実費保障的な性質を有する場合は，通勤手当について負担する必要はありません。
残業代は，時間外・休日・深夜に勤務して初めて発生するものであることから，通常は負担する必要がありません。
ただし，一定の残業代が確実に支給されたと考えられる場合には，残業代についても支払を命じられる可能性があります。
賞与の支給金額が確定できない場合は，解雇が無効と判断されても，支払を命じられませんが，支給金額が確定できる場合は，賞与についても支払が命じられることがあります。
解雇された社員に解雇期間中の中間収入（他の事業上で働いて得た収入）がある場合は，その収入があったのと同時期の解雇期間中の賃金のうち，同時期の平均賃金の６割（労基法２６条）を超える部分についてのみ控除の対象となります（米軍山田部隊事件最高裁第二小法廷昭和３７年７月２０日判決，あけぼのタクシー事件最高裁第一小法廷昭和６２年４月２日判決）。
中間収入の額が平均賃金額の４割を超える場合には、更に平均賃金算定の基礎に算入されない賃金（賞与等）の全額を対象として利益額を控除することが許されます（あけぼのタクシー事件最高裁第一小法廷昭和６２年４月２日判決，いずみ福祉会事件最高裁第三小法廷平成１８年３月２８日判決）。
賃金から源泉徴収すべき所得税，控除すべき社会保険料については，これらを控除する前の賃金額の支払が命じられ，実際の賃金支払の際，所得税等を控除することになります。
仮処分で賃金相当額の仮払が命じられ，仮払をしていたとしても，判決では仮払金を差し引いてもらえません。
賃金の支払を命じる判決が確定した場合は，労働者代理人と連絡を取って，既払の仮払金の充当について調整する必要があります。
他方，賃金請求が認められなかった場合は，仮払金の返還を求めることになりますが，労働者が無資力となっていて，回収が困難なケースもあります。
弁護士法人四谷麹町法律事務所
弁護士 藤田 進太郎
講演・著作等
『問題社員対応の実務』（企業研究会，大阪会場，平成２５年１０月４日）
『労働問題～問題社員の対処法Ｑ＆Ａ～」（神奈川県司法書士会平成２５年度第６回会員研修会，平成２５年９月２７日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２５年９月２５日）
『飲食店経営者のための労働問題相談セミナー』（平成２５年９月２４日）
『中小企業における労働問題の実務 ～メンタルヘルスの視点を踏まえて～』（東京司法書士会平成２５年度企業法務研修会第１回，平成２５年９月４日）
『パワハラと業務命令の境界線』（第４１１回証券懇話会月例会，平成２５年７月２６日）
『あんしんビジネス相談所 トラブルの多い社員を解雇することはできる？』（あんしんＬｉｆｅ vol.494）
『会社経営者のための労働問題相談サイト』開設（平成２５年７月１日）
『改正高年齢者雇用安定法の実務上の留意点』（労政時報第３８４４号）
『日本航空事件・東京地裁平成２３年１０月３１日判決』（経営法曹第１７６号）
『実務コンメンタール 労働基準法・労働契約法』（編集協力者，労務行政研究所編）
『改正労働契約法の詳解』（共著，第一東京弁護士会労働法制委員会編，労働調査会）
『中小企業における労働問題の実務』（東京司法書士会，企業法務研修会，平成２５年１月２１日）
『Q＆A職場のメンタルヘルス －企業の責任と留意点－』（共著，三協法規出版）
『労務管理における労働法上のグレーゾーンとその対応』（全国青年社会保険労務士連絡協議会，特定非営利活動法人個別労使紛争処理センター，平成２４年１２月７日）
『解雇・退職の法律実務』（新社会システム総合研究所，東京会場，平成２４年１１月２０日）
『社会保険労務士の紛争解決手続代理業務を行うのに必要な学識及び実務能力に関する研修』ゼミナール講師（東京，平成２４年１１月９日・１０日・１７日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２４年１０月４日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，大阪会場，平成２４年９月２８日）
『問題社員への法的対応の実務』（経営調査会，平成２４年９月２６日）
『日本航空事件東京地裁平成２３年１０月３１日判決』（経営法曹会議，判例研究会，平成２４年７月１４日）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，札幌会場，平成２４年６月２６日）
『有期労働法制が実務に与える影響』（『労働経済春秋』２０１２｜Vol.7，労働調査会）
『現代型問題社員を部下に持った場合の対処法～ケーススタディとQ＆A』（長野県経営者協会，第５０期長期管理者研修講座，平成２４年６月２２日）
『労働時間に関する法規制と適正な労働時間管理』（第一東京弁護士会・春期法律実務研修専門講座，平成２４年５月１１日）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，福岡会場，平成２４年４月１７日）
『高年齢者雇用安定法と企業の対応』（共著，第一東京弁護士会労働法制委員会編，労働調査会）
『実例 労働審判（第１２回） 社会保険料に関する調停条項』（中央労働時報第１１４３号，２０１２年３月号）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２４年３月８日）
『労使の信頼を高めて 労使紛争の当事者にならないためのセミナー』（商工会議所中野支部，平成２４年３月７日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，大阪会場，平成２４年２月２９日）
『健康診断実施と事後措置にまつわる法的問題と企業の対応』（『ビジネスガイド』２０１２年３月号№７４４）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，名古屋会場，平成２４年１月２０日）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，大阪会場，平成２３年１０月３１日）
日韓弁護士交流会・国際シンポジウム『日本と韓国における非正規雇用の実態と法的問題』日本側パネリスト（韓国外国語大学法学専門大学院・ソウル弁護士協会コミュニティ主催，平成２３年９月２３日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，大阪会場，平成２３年9月１6日）
『マクドの失敗を活かせ！新聞販売店，労使トラブル新時代の対策』（京都新聞販売連合会京都府滋賀県支部主催，パートナーシステム，平成２３年９月１３日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２３年9月6日）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，東京会場，平成２３年８月３０日）
『社員教育の労働時間管理Q＆A』（みずほ総合研究所『BUSINESS TOPICS』２０１１/５）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２３年４月１４日）
『改訂版 最新実務労働災害』（共著，三協法規出版）
『労働審判を申し立てられた場合の具体的対処方法』（企業研究会，東京会場，平成２２年９月８日）
『もし，自分が気仙沼で教師をしていたら，子供達に何を伝えたいか？』（気仙沼ロータリークラブ創立５０周年記念式典，平成２２年６月１３日）
『文書提出等をめぐる判例の分析と展開』（共著，経済法令研究会）
『明日から使える労働法実務講座』（共同講演，第一東京弁護士会若手会員スキルアップ研修，平成２１年１１月２０日）
『採用時の法律知識』（第３７３回証券懇話会月例会，平成２１年１０月２７日）
『他人事ではないマクドナルド判決 経営者が知っておくべき労務，雇用の急所』（横浜南法人会経営研修会，平成２１年２月２４日）
『今，気をつけたい 中小企業の法律問題』（東京商工会議所練馬支部，平成２１年３月１３日）
『労働法基礎講座』（ニッキン）
『管理職のための労働契約法労働基準法の実務』（共著，第一東京弁護士会労働法制委員会編，清文社）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，大阪会場，平成２５年１０月４日）
『労働問題～問題社員の対処法Ｑ＆Ａ～」（神奈川県司法書士会平成２５年度第６回会員研修会，平成２５年９月２７日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２５年９月２５日）
『飲食店経営者のための労働問題相談セミナー』（平成２５年９月２４日）
『中小企業における労働問題の実務 ～メンタルヘルスの視点を踏まえて～』（東京司法書士会平成２５年度企業法務研修会第１回，平成２５年９月４日）
『パワハラと業務命令の境界線』（第４１１回証券懇話会月例会，平成２５年７月２６日）
『あんしんビジネス相談所 トラブルの多い社員を解雇することはできる？』（あんしんＬｉｆｅ vol.494）
『会社経営者のための労働問題相談サイト』開設（平成２５年７月１日）
『改正高年齢者雇用安定法の実務上の留意点』（労政時報第３８４４号）
『日本航空事件・東京地裁平成２３年１０月３１日判決』（経営法曹第１７６号）
『実務コンメンタール 労働基準法・労働契約法』（編集協力者，労務行政研究所編）
『改正労働契約法の詳解』（共著，第一東京弁護士会労働法制委員会編，労働調査会）
『中小企業における労働問題の実務』（東京司法書士会，企業法務研修会，平成２５年１月２１日）
『Q＆A職場のメンタルヘルス －企業の責任と留意点－』（共著，三協法規出版）
『労務管理における労働法上のグレーゾーンとその対応』（全国青年社会保険労務士連絡協議会，特定非営利活動法人個別労使紛争処理センター，平成２４年１２月７日）
『解雇・退職の法律実務』（新社会システム総合研究所，東京会場，平成２４年１１月２０日）
『社会保険労務士の紛争解決手続代理業務を行うのに必要な学識及び実務能力に関する研修』ゼミナール講師（東京，平成２４年１１月９日・１０日・１７日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２４年１０月４日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，大阪会場，平成２４年９月２８日）
『問題社員への法的対応の実務』（経営調査会，平成２４年９月２６日）
『日本航空事件東京地裁平成２３年１０月３１日判決』（経営法曹会議，判例研究会，平成２４年７月１４日）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，札幌会場，平成２４年６月２６日）
『有期労働法制が実務に与える影響』（『労働経済春秋』２０１２｜Vol.7，労働調査会）
『現代型問題社員を部下に持った場合の対処法～ケーススタディとQ＆A』（長野県経営者協会，第５０期長期管理者研修講座，平成２４年６月２２日）
『労働時間に関する法規制と適正な労働時間管理』（第一東京弁護士会・春期法律実務研修専門講座，平成２４年５月１１日）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，福岡会場，平成２４年４月１７日）
『高年齢者雇用安定法と企業の対応』（共著，第一東京弁護士会労働法制委員会編，労働調査会）
『実例 労働審判（第１２回） 社会保険料に関する調停条項』（中央労働時報第１１４３号，２０１２年３月号）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２４年３月８日）
『労使の信頼を高めて 労使紛争の当事者にならないためのセミナー』（商工会議所中野支部，平成２４年３月７日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，大阪会場，平成２４年２月２９日）
『健康診断実施と事後措置にまつわる法的問題と企業の対応』（『ビジネスガイド』２０１２年３月号№７４４）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，名古屋会場，平成２４年１月２０日）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，大阪会場，平成２３年１０月３１日）
日韓弁護士交流会・国際シンポジウム『日本と韓国における非正規雇用の実態と法的問題』日本側パネリスト（韓国外国語大学法学専門大学院・ソウル弁護士協会コミュニティ主催，平成２３年９月２３日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，大阪会場，平成２３年9月１6日）
『マクドの失敗を活かせ！新聞販売店，労使トラブル新時代の対策』（京都新聞販売連合会京都府滋賀県支部主催，パートナーシステム，平成２３年９月１３日）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２３年9月6日）
『問題社員に対する法的対応の実務』（新社会システム総合研究所，東京会場，平成２３年８月３０日）
『社員教育の労働時間管理Q＆A』（みずほ総合研究所『BUSINESS TOPICS』２０１１/５）
『問題社員対応の実務』（企業研究会，東京会場，平成２３年４月１４日）
『改訂版 最新実務労働災害』（共著，三協法規出版）
『労働審判を申し立てられた場合の具体的対処方法』（企業研究会，東京会場，平成２２年９月８日）
『もし，自分が気仙沼で教師をしていたら，子供達に何を伝えたいか？』（気仙沼ロータリークラブ創立５０周年記念式典，平成２２年６月１３日）
『文書提出等をめぐる判例の分析と展開』（共著，経済法令研究会）
『明日から使える労働法実務講座』（共同講演，第一東京弁護士会若手会員スキルアップ研修，平成２１年１１月２０日）
『採用時の法律知識』（第３７３回証券懇話会月例会，平成２１年１０月２７日）
『他人事ではないマクドナルド判決 経営者が知っておくべき労務，雇用の急所』（横浜南法人会経営研修会，平成２１年２月２４日）
『今，気をつけたい 中小企業の法律問題』（東京商工会議所練馬支部，平成２１年３月１３日）
『労働法基礎講座』（ニッキン）
『管理職のための労働契約法労働基準法の実務』（共著，第一東京弁護士会労働法制委員会編，清文社）
