話題の例の件について

久しぶりの更新になってしまい。申し訳ありません。体調を崩していたり，講義があったり，例の採点実感の分析等があったりと，立て込んでいました。まだ立て込みの最中で，コメントへの返信が遅くなっております点，ご容赦ください。

まず，お知らせです。

本日（21日）の「スタ短・第２クール・民事１」の解説講義を，私が担当させていただきます。有意義な120分にしますので，どうぞよろしくお願い致します。

また，26日（木）の17：00より，現役の受験生のための「残り３カ月学習アドバイス」ガイダンスを行います。

加えて，直前の追い込み講座を２講座開講する運びになりそうです。一つは，「趣旨・規範ハンドブック」を使って７科目全体を総合的に補完する講座，もう一つは短答対策で，マイナー分野や実務的理解が要求される問題を正解できるようにしてプラス20点を目指す講座です。詳細は，追ってお知らせします。

さて，例の件です。「原告の主張で違憲審査基準を展開する答案があった」の件です。

これにつきまして，辰巳の見解が出ておりますので，こちらをご覧ください。

その中に書いてある，専任講師（弁護士）の合同会議に私も参加しまして，複数の憲法学者の先生の御意見に触れ，また，私自身も意見を述べて参りました。その集約が見解として発表されているものであり，また，西口先生がストリーミングで説明されていることに私も同意見であります。

以下，私なりの視点を加えて，ちょっと補充します。

採点実感で「違憲審査基準の実際の機能」と述べられている点ですが，確かに，訴状で違憲審査基準を展開するかというと，そうではないでしょう。「汝，事実を語れ，されば，我，法を語らん」ではありませんが，原告としては，訴状では，権利制限根拠の不合理性なり，それ自体は合理的であっても権利制限根拠と法の採用する権利制限の仕組みの実質的関連性の不存在を，具体的事実を基に指摘していきます。被告は，答弁書以下でそれに対して反論するわけですね。権利制限根拠は合理的だし，関連性もある，と。その上で，裁判所が，じゃあどうやって判断しようか，という時に違憲審査基準が出てくるわけです。その意味では，「実際の機能」として，原告が定立すべきかというと，必ずしもそうではないわけです。

ただ，実務上の攻撃防御の世界と，法律答案・法律論文は違うわけで，原告から「フルスケールで書け」と言うならば，原告としても何らかの判断（評価）基準を設定することは必要なわけです。そうでないと，単なる事実の羅列になりかねない。

だとすると，今回の例の言及は，どのように捉えればいいか。西口先生も説明されているように，「原告で違憲審査基準を書いてはいかん」という安直な捉え方は誤りであると思います。文脈を無視して，そんなに単純に読むべきものではない。私は，例の指摘の真意は，後に紹介することにあると思います。その前提として，例の部分以外の採点実感の指摘事項を紹介します。

「３　憲法上の権利の制約」

・実質的な，本件での表現の自由とプライバシーの権利の相克を書かない薄い答案も目立った。

・情報提供の自由とプライバシーの権利との調整について，…綿密に論じる答案もあった。

「８　合憲性の検討」

・表現の自由とプライバシーとの実体的な関係について論じないで，審査密度の濃淡だけで優劣を論じているものがあった。

・目的手段審査にとらわれず，両者の人権価値が本問においてどのように衝突しているのかを具体的に分析し，解決を見い出そうとする優れた答案も少なからずあった。

このあたりの書き方との関連で考えると，例の部分は，次のように読むべきであると思います。

本件は，表現の自由とプライバシーの衝突の場面である。憲法上，重要な価値が拮抗している場面である。公共の福祉によって，１つの権利・自由が制限されている場面ではないのである。だから，本来は目的手段審査よりも，（等価値的な）利益較量を行って，仔細な調整のもと結論を導くべきであるのに，そういう視点を持たずに，安直な目的手段審査をした答案が多かった。本件の利益状況を考えれば，原告が目的手段審査としての違憲審査基準を提示すべき場合では凡そないはずなのに，原告からそれをする答案が実に多かった（ことに試験委員は辟易したのでしょう）。

これを，一言で表現してしまえば，例のフレーズになります。私は，これが真意ではなかろうかと思います。例によって，異なるご意見があるのは承知で，私の考え方を出しましたので，そういうものだと思って読んでください。ネット検索なんかで引っかからないように，タイトルを工夫しました（笑）