退職届を提出したのに，後になってから退職の撤回を求めてくる。

Q17　退職届を提出したのに，後になってから退職の撤回を求めてくる。

　退職届の提出は，通常は合意退職の申し出と評価することができます。
　合意退職は退職の申込みに対する承諾がなされて初めて成立しますから，合意退職の申し出をした社員は，社員の退職に関する決裁権限のある人事部長や経営者が承諾の意思表示をするまでは，信義則に反するような特段の事情がない限り，退職を撤回することができることになります。
　したがって，退職を早期に確定したい場合は，退職を承諾する旨の意思表示を早期に行う必要があります。
　退職を認める旨の決済が内部的になされただけでは足りません。

　退職届を提出した社員から，心裡留保（民法９３条），錯誤（民法９５条），強迫（民法９６条）等が主張されることもありますが，なかなか認められません。
　退職するつもりはないのに，反省していることを示す意図で退職届を提出したことを会社側が知ることができたような場合は，心裡留保（民法９３条ただし書き）により，退職は無効となります。
　錯誤，強迫が認められやすい典型的事例は，「このままだと懲戒解雇は避けられず，懲戒解雇だと退職金は出ない。ただ，退職届を提出するのであれば，温情で受理し，退職金も支給する。」等と社員に告知して退職届を提出させたところ，実際には懲戒解雇できるような事案ではなかったことが後から判明したようなケースです。
　懲戒事由の存在が明白ではない場合は，懲戒解雇の威嚇の下，自主退職に追い込んだと評価されないようにしなければなりません。
　退職勧奨を行うにあたっては，「解雇」という言葉は使わないことをお勧めします。

　退職自体は有効であっても，退職勧奨のやり方次第では，慰謝料の支払を命じられることがあります。
　退職勧奨のやり取りは，無断録音されていることが多く，録音記録が訴訟で証拠として提出された場合は，証拠として認められてしまいます。
　退職勧奨を行う場合は，無断録音されていても不都合がないよう気をつけて下さい。

　退職届等の客観的証拠がないと，口頭での合意退職が成立したと会社が主張しても認められず，在職中であるとか，解雇されたとか認定されることがあります。
　退職の申出があった場合は漫然と放置せず，速やかに退職届を提出させて証拠を残しておくようにして下さい。
　印鑑を持ち合わせていない場合は，差し当たり，署名があれば十分です。
　後から印鑑を持参させて，面前で押印させるようにして下さい。

弁護士　藤田　進太郎

退職勧奨したところ，解雇してくれと言い出す。

Q15　退職勧奨したところ，解雇してくれと言い出す。

　退職勧奨した社員から解雇してくれと言われたからといって，安易に解雇すべきではありません。
　後日，解雇が無効であることを前提として，多額の賃金請求を受けるリスクがあります。
　有効な解雇をすることは，必ずしも容易ではありません。
　当該社員が退職することに同意しているのであれば，解雇するのではなく，退職届か合意退職書に署名押印してもらうべきです。

　即時解雇した場合，解雇予告手当の請求を受けることがありますが，解雇予告手当は平均賃金の３０日分を支払えば足りますので（労基法２０条１項），１か月分の給料の金額程度に過ぎず，たかが知れています。
　解雇予告手当の請求は，解雇の効力を争わないことを前提とした請求なので，解雇予告手当の請求を受けた場合は，むしろ運がよかったと考えられる事案が多いと考えます。
　解雇の無効を前提として，解雇日以降の賃金請求がなされた場合に会社が負担する可能性がある金額は，高額になることが多いからです。
　単純化して説明しますと，月給３０万の社員を解雇したところ，解雇の効力が争われ，２年後に判決で解雇が無効と判断された場合は，既発生の未払賃金元本だけで，３０万円×２４か月＝７２０万円の支払義務を負うことになります。
　解雇が無効と判断された場合，実際には全く仕事をしていない社員に対し，毎月の賃金を支払わなければならないことを理解しておく必要があります。

　最近では，経営者を挑発して解雇させ，多額の金銭を獲得してから転職しようと考える社員も出てきています。
　また，退職勧奨，解雇のやり取りは，無断録音されていることが多く，録音記録が訴訟で証拠として提出された場合は，証拠として認められてしまいます。
　退職勧奨，解雇を行う場合は，感情的にならないよう普段以上に心掛け，無断録音されていても不都合がないようにしなければなりません。

　労働者側弁護士事務所のウェブサイトの中には，解雇されるとお金をもらえるチャンスであるかのような宣伝しているものも見受けられます
　解雇問題を「ビジネス」として考えている労働者側弁護士もいることに注意しなければなりません。

　解雇してくれと言われて解雇したところ，解雇の効力が争われ，解雇が無効と判断されるリスクが高いような場合は，解雇を撤回し，就労を命じる必要がある場合もあります。
　この場合，概ね，解雇日の翌日から解雇撤回後に就労を命じた初日の前日までの解雇期間に対する賃金の支払義務を負うことになります。
　解雇を撤回して就労を命じた場合，実際に戻ってくるのは３人～４人に１人程度という印象です。
　解雇期間中の賃金請求をする目的で形式的に復職を求める体裁を取り繕う労働者が多いですが，要望どおり解雇を撤回して就労命令を出してみると，いろいろ理由を付けて，実際には復職してこないことも多いというのが実情です。
　ただし，労働組合の支援がある場合は，復職してくる確率が高くなるものと思われます。

　勤務態度が悪い社員，能力が著しく低い社員を退職勧奨したところ，解雇して欲しいと言われ，本当の理由を告げて解雇すると本人が傷つくからといった理由で，解雇理由を「事業の縮小その他やむを得ない事由」等による会社都合の解雇（整理解雇）とする事案が散見されます。
　このような事案で解雇の効力が争われた場合，整理解雇の有効要件を満たさない以上，会社側が負ける可能性が高くなります。
　解雇が避けられない場合，ありのままの解雇理由を伝える必要があります。
　無用の気遣いをして，ありのままの解雇理由を伝えられないと，裏目の結果となることが多くなります。

　「事業主から退職するよう勧奨を受けたこと。」（雇用保険法施行規則３６条９号）は，「特定受給資格者」（雇用保険法２３条１項）に該当するため（雇用保険法２３条２項２号），退職勧奨による退職は会社都合の解雇等の場合と同様の扱いとなり，労働者が失業手当を受給する上で不利益を受けることにはなりません。
　つまり，失業手当の受給条件を良くするために解雇する必要はありません。
　退職届を出してしまうと，失業手当の受給条件が不利になると誤解されていることがありますので，丁寧に説明し，誤解を解く努力をするようにして下さい。
　なお，助成金との関係でも，会社都合の解雇をしたのと同様の取り扱いとなることには，注意が必要です。

　解雇が無効と判断された場合に，解雇期間中の賃金として使用者が負担しなければならない金額は，当該社員が解雇されなかったならば労働契約上確実に支給されたであろう賃金の合計額です。
　解雇当時の基本給等を基礎に算定されますが，各種手当，賞与を含めるか，解雇期間中の中間収入を控除するか，所得税等を控除するか等が問題となります。
　通勤手当が実費保障的な性質を有する場合は，通勤手当について負担する必要はありません。
　残業代は，時間外・休日・深夜に勤務して初めて発生するものですから，通常は負担する必要がありませんが，一定の残業代が確実に支給されたと考えられる場合には，残業代についても支払を命じられる可能性があります。
　賞与の支給金額が確定できない場合は，解雇が無効と判断されても，支払を命じられませんが，支給金額が確定できる場合は，賞与についても支払が命じられることがあります。

　解雇された社員に解雇期間中の中間収入がある場合は，その収入があったのと同時期の解雇期間中の賃金のうち，同時期の平均賃金の６割（労基法２６条）を超える部分についてのみ控除の対象となるとするのが，最高裁判例です。
　中間収入の額が平均賃金額の４割を超える場合には、更に平均賃金算定の基礎に算入されない賃金（賞与等）の全額を対象として利益額を控除することが許されることになります。

　賃金から源泉徴収すべき所得税，控除すべき社会保険料については，これらを控除する前の賃金額の支払が命じられることになります。
　その上で，実際の賃金支払に当たり，所得税等を控除することになります。

　仮処分で賃金の仮払いが命じられ，仮払いをしていたとしても，判決では仮払金を差し引いてもらえません。
　賃金の支払を命じる判決が確定した場合は，労働者代理人と連絡を取って，既払の仮払金の充当について調整する必要があります。
　他方，賃金請求が認められなかった場合は，仮払金の返還を求めることになりますが，労働者が無資力となっていて，回収が困難なケースもあります。

弁護士　藤田　進太郎

試用期間中の本採用拒否（解雇）なのに，解雇は無効だと主張して，職場復帰を求めてくる。

Q14　試用期間中の本採用拒否（解雇）なのに，解雇は無効だと主張して，職場復帰を求めてくる。

　使用者と試用期間中の社員との間では，既に留保解約権の付いた労働契約が成立していると考えられる事案がほとんどです。
　本採用拒否の法的性質は，留保された解約権の行使であり，解雇の一種ということになるのが通常のため，解雇権濫用法理（労働契約法１６条）が適用されることになります。
　採用の場面とは異なりますから，試用期間中だからといって，自由に本採用拒否（解雇）できるわけではありません。

　試用期間中の解雇は緩やかに認められるというイメージがありますが，それは，「当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実」に基づく本採用拒否について言えることであって，採用当初から知り得た事実を理由とした場合は，緩やかな基準で解雇することはできません。
　例えば，本採用拒否（解雇）したところ，「本採用拒否の理由となるような事情がない。」といった趣旨の指摘がなされたことに対する反論として，「本採用拒否の理由となるような事情がないようなことを言っているが，そんなことはない。採用面接の時から，あいつがダメなやつだということは分かっていた。」というようなものは，通用しないことになります。

　試用期間満了前の本採用拒否（解雇）についてですが，使用者の立場からすれば，試用期間を設ける意味は，採用決定後も社員として雇用し続けるか否かの判断を留保し，試用期間満了時までに社員としての適格性を審査して，社員として相応しくないと判断した場合に本採用を拒否して雇用を打ち切ることにありますので，試用期間満了前であっても社員として不適格であると判断した場合は，早期に本採用拒否（解雇）して雇用を打ち切りたいところかもしれません。
　しかし，労働者からすれば，少なくとも試用期間中は雇用を継続してもらえると期待するのが通常であり，試用期間満了前の本採用拒否（解雇）が容易に認められてしまうと，このような労働者の期待が裏切られる結果となってしまいますから，採用後間もない時期の本採用拒否（解雇）等，試用期間満了までの期間が長期間残っている時点での本採用拒否（解雇）は，客観的合理性，社会的相当性を欠くものとして無効（労働契約法１６条）と判断されるリスクが高いものと考えられます。
　仮に，使用者から，労働者に対し，試用期間満了前であっても本採用拒否（解雇）することがある旨明示し，労働者がそれに同意して採用されたような場合であれば，労働者がそのような期待を持つことはないとも思われますが，試用期間満了時まで本採用するかどうかの最終判断を留保していることに加え，試用期間満了前の本採用拒否（解雇）まで容易に認められてしまうと，使用者の「いいとこ取り」となり，労働者の立場があまりにも不安定となってしまいますから，やはり，試用期間満了までの期間が長期間残っている時点での本採用拒否（解雇）は，客観的合理性，社会的相当性を欠くものとして無効（労働契約法１６条）と判断されるリスクが高いものと考えられます。
　試用期間満了前の本採用拒否（解雇）は慎重に考えるべきであり，試用期間満了時まで社員としての適格性を審査しても適格性がないという結論が出ることが明らかな場合に限り行うべきでしょう。

　解雇の予告（労基法２０条）が不要なのは，就労開始から１４日目までであり，１４日を超えて就労した場合は，試用期間中であっても，解雇予告の手続が必要となります（労基法２１条但書）。
　就労開始から１４日目までなら自由に解雇できると思い込んでいる方もたまにいますが，完全な誤解であり，むしろ，勤務開始間もない時期の本採用拒否（解雇）は解雇権を濫用したものとして無効となる可能性が高いというのが実情ですから，注意が必要です。

　試用期間の残存期間が３０日を切ってから本採用拒否（解雇）を通知する場合は，所定の解雇予告手当を支払う等する必要があります。
　試用期間満了ぎりぎりで本採用拒否（解雇）し，解雇予告手当も支払わないでいると，解雇の効力が生じるのはその３０日後になってしまうため，試用期間中満了日の解雇（本採用拒否）ではなく，試用期間経過後の通常の解雇と評価されるリスクが生じることになります。

　訴訟で本採用拒否（解雇）の効力を争われた場合には，本採用拒否に客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認されるといえるだけの「証拠」がそろっているかどうかが問題となります。
　抽象的に勤務態度が悪いとか，能力が低いとか言っていたところで，裁判官には伝わりません。
　具体的に，何月何日にどういうことがあったのか記録に残しておく必要があります。
　可能であれば，毎日，本人に反省点等を記載させて，指導担当者がコメントするような形式の記録をその都度作成しておくことが望ましいところです。
　本採用拒否が予想される場合は，原則として，本人が達成すべき合理的事項を事前に書面で明示し，本人に努力する機会を与えた上で，それが達成できなかった場合に行うべきと考えます。

　長期雇用を予定した新卒社員については，試用期間中であっても，能力不足を理由とした本採用拒否は難しいと考えておいた方がいいでしょう。
　中途採用者あっても，地位を特定されて採用されたわけではなく，一定の能力を有することを前提として採用されたわけでもない場合，賃金額がそれ程高くない場合，若年層の中途採用の場合等は，能力不足を理由とした本採用拒否は必ずしも容易ではありません。

　本採用拒否に十分な理由がある場合であっても，まずは話合いが先です。
　よく話し合った上で，自主退職を促すべきでしょう。

　採用活動も，試用期間における本採用拒否（解雇）は必ずしも容易ではないことを念頭に置いて行うべきでしょう。
　安易な採用をしてはいけません。
　「取りあえず採用してみて，ダメだったら辞めてもらう。」という発想の会社は，トラブルが多く，社員の定着率が低い傾向にあります。

弁護士　藤田　進太郎

精神疾患を発症して欠勤や休職を繰り返す。

Q12　精神疾患を発症して欠勤や休職を繰り返す。

　精神疾患を発症して欠勤や休職を繰り返す社員については，まず，業務により精神障害が悪化することがないよう配慮する必要があります。
　精神疾患を発症していることを知りながらそのまま勤務を継続させ，その結果，業務に起因して症状を悪化させた場合は，労災となり，会社が安全配慮義務違反を問われて損害賠償義務を負うことになりかねません。
　社員が精神疾患の罹患していることが分かったら，それに応じた対応が必要であり，本人が就労を希望していたとしても，漫然と放置してはいけません。

　所定労働時間内の通常業務であれば問題なく行える程度の症状である場合は，時間外労働や出張等，負担の重い業務を免除する等して対処すれば足りるでしょう。
　しかし，長期間にわたって所定労働時間の勤務さえできない場合は，原則として，私傷病に関する休職制度がある場合は休職を検討し，私傷病に関する休職制度がない場合は普通解雇を検討せざるを得ません。

　精神疾患を発症した労働者が出社してきた場合であっても，労働契約の債務の本旨に従った労務提供ができない場合は，就労を拒絶して帰宅させ，欠勤扱いにすれば足ります。
　労働契約の債務の本旨に従った労務提供ができるかどうかは，職種や業務内容を特定して労働契約が締結された場合は当該職種等についてのみ検討すれば足りるケースが多いですが，職種や業務内容を特定せずに労働契約が締結されている場合は，現に就業を命じた業務について労務の提供が十分にできないとしても，当該社員が配置される現実的可能性があると認められる他の業務について労務の提供ができ，かつ，本人がその労務の提供を申し出ているのであれば，債務の本旨に従った履行の提供があると評価されるため（片山組事件最高裁第一小法廷平成１０年４月９日判決），他の業務についても検討する必要があります。
　労働契約の債務の本旨に従った労務提供があるかどうかを判断するにあたっては，専門医の助言を参考にする必要があります。
　本人が提出した主治医の診断書の内容に疑問があるような場合であっても，専門医の診断を軽視することはできません。
　主治医への面談を求めて診断内容の信用性をチェックしたり，精神疾患に関し専門的知識経験を有する産業医等への診断を求めたりして，病状を確認する必要があります。
　主治医の診断に疑問がある場合に，会社が医師を指定して受診を命じたところ，本人が指定医への受診を拒絶した場合は，労働契約の債務の本旨に従った労務提供がないものとして労務の提供を拒絶し，欠勤扱いとすることができる可能性がありますが，慎重な検討が必要となります。

　私傷病に関する休職制度は，普通解雇を猶予する趣旨の制度であり，必ずしも休職制度を設けて就業規則に規定しなければならないわけではありません。
　休職制度を設けずに，私傷病に罹患して働けなくなった社員にはいったん退職してもらい，私傷病が治癒したら再就職を認めるといった運用も考えられます。

　明らかに精神疾患を発症しているにもかかわらず，本人が精神疾患の発症や休職事由の存在を否定し，専門医による診断を拒絶することがありますが，精神疾患等の私傷病を発症しておらず健康であるにもかかわらず，労働契約の債務の本旨に従った労務を提供することができていないとすれば，通常は普通解雇事由に該当することになります。
　本人の言っていることが事実だとすれば，普通解雇を検討せざるを得ない旨伝えた上で，専門医による診断を促すのが適切なケースもあるかもしれません。

　精神障害を発症した社員が出社と欠勤を繰り返したような場合であっても，休職させることができるようにしておくべきでしょう。
　例えば，一定期間の欠勤を休職の要件としつつ，「欠勤の中断期間が３０日未満の場合は，前後の欠勤期間を通算し，連続しているものとみなす。」等の通算規定を置くか，「精神の疾患により，労務の提供が困難なとき。」等を休職事由として，一定期間の欠勤を休職の要件から外すこと等が考えられます。
　再度，長期間の欠勤がなければ，休職命令を出せないような規定を置くべきではありません。

　私傷病に関する休職制度があるにもかかわらず，精神疾患を発症したため労働契約の債務の本旨に従った労務提供ができないことを理由としていきなり解雇するのは，解雇権を濫用（労契法１６条）したものとして解雇が無効と判断されるリスクが高いので，お勧めできません。
　解雇が有効と認められるのは，休職させても回復の見込みが客観的に乏しい場合に限られます。
　医学的根拠もなく，主観的に休職させても回復しないだろうと思い込み，精神疾患に罹患した社員を休職させずに解雇した場合，解雇が無効と判断されるリスクが高くなります。

　本人が休職を希望している場合は，休職申請書を提出させてから，休職命令を出すことになります。
　休職申請書を提出させることにより，休職命令の有効性が争われるリスクが低くなります。

　「合意」により休職させる場合は，休職期間（どれだけの期間が経過すれば退職扱いになるのか。）についても合意しておく必要があります。
　通常，就業規則に規定されている休職期間は，休職「命令」による休職に関する規定であり，合意休職に関する規定ではありません。
　原則どおり，本人から休職申請書を提出させた上で，休職「命令」を出すのが，簡明なのではないでしょうか。

　精神疾患が治癒しないまま休職期間が満了すると退職という重大な法的効果が発生することになりますので，休職命令発令時に，何年の何月何日までに精神疾患が治癒せず，労務提供ができなければ退職扱いとなるのか通知するとともに，休職期間満了前の時期にも，再度，休職期間満了日や精神疾患が治癒しないまま休職期間が満了すれば退職扱いとなる旨通知すべきでしょう。

　休職を繰り返されても，真面目に働いている社員が不公平感を抱いたり，会社の負担が重くなったりしないようにするために最も重要なことは，休職期間は無給とすることです。
　傷病手当金支給申請に協力するのは当然ですが，それを超えて休職期間中も有給とした場合，会社の活力が失われてしまいかねません。
　また，復職後間もない時期（復職後６か月以内等）に休職した場合には，休職期間を通算する（休職期間を残存期間とする）等の規定を置くべきでしょう。
　そのような規定がない場合は，普通解雇を検討せざるを得ませんが，有効性が争われるリスクが高くなります。

　復職の可否は，休職期間満了時までに治癒したか（休職事由が消滅したか）否かにより判断されるのが原則です。
　ただし，職種や業務内容を特定せずに労働契約が締結されている場合は，現に就業を命じた業務について労務の提供が十分にできないとしても，当該社員が配置される現実的可能性があると認められる他の業務について労務の提供ができ，かつ，本人がその労務の提供を申し出ているのであれば，債務の本旨に従った履行の提供があると評価されるため（片山組事件最高裁第一小法廷平成１０年４月９日判決），他の業務についても労働契約の債務の本旨に従った労務提供ができるかどうかについても検討する必要があります。
　また，休職期間満了時までに精神疾患が治癒せず，休職期間満了時には不完全な労務提供しかできなかったとしても，直ちに退職扱いにすることができないとする裁判例も存在します。
　例えば，エール・フランス事件東京地裁昭和５９年１月２７日判決は，「傷病が治癒していないことをもって復職を容認しえない旨を主張する場合にあっては，単に傷病が完治していないこと，あるいは従前の職務を従前どおりに行えないことを主張立証すれば足りるのではなく，治癒の程度が不完全なために労務の提供が不完全であり，かつ，その程度が，今後の完治の見込みや，復職が予定される職場の諸般の事情等を考慮して，解雇を正当視しうるほどのものであることまでをも主張立証することを要するものと思料する。」と判示しています。
　休職期間満了時までに精神疾患が治癒せず，休職期間満了時には不完全な労務提供しかできなかったとしても，直ちに退職扱いにすることができないとしたのでは，休職期間を明確に定めた意味がなくなってしまい，使用者の予測可能性・法的安定性が害され妥当ではないと考えられますが，反対の立場を取るにせよ，このような裁判例が存在することを理解した上で対応を検討していく必要があります。

　復職の可否を判断するにあたっては，専門医の助言を参考にする必要があります。
　本人が提出した主治医の診断書の内容に疑問があるような場合であっても，専門医の診断を軽視することはできません。
　主治医への面談を求めて診断内容の信用性をチェックしたり，精神疾患に関し専門的知識経験を有する産業医等への診断を求めたりして，病状を確認する必要があります。
　主治医の診断に疑問がある場合に，会社が医師を指定して受診を命じたところ，本人が指定医への受診を拒絶した場合は，休職期間満了時までに治癒していない（休職事由が消滅していない）ものとして取り扱って復職を認めず，退職扱いとすることができる可能性がありますが，慎重な検討が必要となります。

　休職制度の運用は，公平・平等に行うことが重要です。
　勤続年数等により異なる扱いをする場合は，予め就業規則に規定しておく必要があります。
　休職命令の発令，休職期間の延長等に関し，同じような立場にある社員の扱いを異にした場合，紛争になりやすく，敗訴リスクも高まる傾向にあります。

　精神疾患の発症の原因が，長時間労働，セクハラ，パワハラによるものだから労災だとの主張がなされることがある。精神疾患の発症が労災か私傷病かは，『心理的負荷による精神障害の認定基準』（基発１２２６第１号平成２３年１２月２６日）を参考にして判断することになりますが，その判断は必ずしも容易ではありません。
　実務的には，労災申請を促して労基署の判断を仰ぎ，審査の結果，労災として認められれば労災として扱い，労災として認められなければ私傷病として扱うこととすれば足りることが多いものと思われます。

　精神疾患の発症が労災の場合，療養するため休業する期間及びその後３０日間は原則として解雇することができません（労基法１９条１項）。
　欠勤が続いている社員を解雇しようとしたり，休職期間満了で退職扱いにしたりしようとした際，精神疾患の発症は労災なのだから解雇等は無効だと主張されることがあります。
　また，精神疾患の発症が労災として認められた場合，業務と精神疾患の発症との間に相当因果関係が認められたことになるため，労災保険給付でカバーできない損害（慰謝料等）について損害賠償請求を受けるリスクも高くなります。

弁護士　藤田　進太郎

行方不明になってしまい，社宅に本人の家財道具等を残したまま，長期間連絡が取れない。

Q11　行方不明になってしまい，社宅に本人の家財道具等を残したまま，長期間連絡が取れない。

　社員が行方不明になった場合，まずは，電話，電子メール，社宅訪問，家族・身元保証人等への問い合わせ等により，社員の行方を捜す努力をする必要があります。
　行方不明者発見活動に関する規則６条（平成２２年４月１日施行，平成二十一年十二月十一日国家公安委員会規則第十三号）では，行方不明者が行方不明となった時におけるその住所又は居所を管轄する警察署長は，親族からの行方不明者届のみならず，「雇主その他の当該行方不明者と社会生活において密接な関係を有する者」からの行方不明者届もまた，受理するものとされています。
　親族から行方不明者届を提出するのが通常と思われますが，勤務先からの行方不明者届も受理される扱いとなっていることは理解しておくとよいでしょう。
　それなりの期間努力しても社員の行方が分からないときは，退職扱いにせざるを得ませんが，
①　労働契約を終了させる方法
②　社宅利用契約を終了させる方法
③　社宅に残された私物の運び出し方法
等が問題となります。

　行方不明になった社員の退職手続としては，解雇で対処するのではなく，就業規則に無断欠勤が一定期間（３０日～５０日程度）続き，会社に行方が知れないときには当然に退職する旨の規定を置き，適用することにより対処するのが一般的です。
　当然退職事由が発生した場合，社員への意思表示なくして退職の効力が生じることになります。
　他方，解雇の意思表示は，解雇通知が相手方に到達して初めてその効力を生じるため（民法９７条１項），有効無効以前の問題として，解雇通知が行方不明の社員に到達しなければ解雇の意思表示は効力を生じません。

　社員が社宅で生活しており，単に出社拒否をしているに過ぎないような事案であれば，社宅の当該社員の部屋に解雇通知が届けば，実際に社員が解雇通知書を読んでいなくても，解雇の意思表示が到達したことになりますが，本当の意味での行方不明で，社宅にも戻っていない場合は，社宅の部屋に解雇通知が到達したとしても，解雇の意思表示が社員に到達したことにはならず，解雇の意思表示は効力を生じません。

　電子メールによる解雇通知は，行方不明の社員から返信があれば，通常は解雇の意思表示が当該社員に到達し，解雇の効力が生じていると考えることができるでしょう。
　ただし，電子メールに返信があるような事案の場合，そもそも行方不明と言えるのか問題となる余地がありますので，解雇権濫用（労契法１６条）又は懲戒権濫用（労契法１５条）とならないよう，解雇に先立ち，行方不明の社員と連絡を取る努力を尽くすべきです。
　他方，行方不明の社員からメール返信がない場合は，解雇の意思表示が到達したと考えることにはリスクが伴いますが，連絡を取る努力を尽くした上で，リスク覚悟で退職処理してしまうということも考えられるでしょう。

　行方不明者の家族や身元保証人に対し，行方不明の社員を解雇する旨の解雇通知を送付しても，解雇の意思表示が到達したとは評価することができず，解雇の効力は生じません。
　ただし，リスク覚悟の上で退職処理することもあり得るかもしれません。
　兵庫県社土木事務所事件最高裁第一小法廷平成１１年７月１５日判決では，行方不明の職員と同居していた家族に対し人事発令通知書を交付するとともにその内容を兵庫県公報に掲載するという方法でなされた懲戒免職処分の効力の発生を認めていますが，特殊な事案であり，射程を広く考えることはできません。
　例えば，家族に解雇通知書を交付し，社内報に掲載したといった程度では，通常は解雇の意思表示の効力は生じないでしょう。
　
　完全に行方不明の社員に対し，解雇通知する場合は，公示による意思表示（民法９８条）によることになりますが，手続が煩雑です。
　
　行方不明の社員を退職扱いとした場合であっても，後日，連絡があり，行方不明であったことについてやむを得ない理由があったことが判明した場合は，その時点で復職の可否を検討すべきでしょう。

　福利厚生施設としての社宅の法律関係は，社宅利用規程によって規律され，社宅の明渡しを請求できるかどうかは，社宅利用規程の明渡事由に該当するかどうかにより決せられることになります。
　社宅利用料が高額であるなどの理由から，社宅契約が借地借家法の予定する賃貸借契約と認定された場合は，契約の解約には６か月前の解約申入れが必要であり（借地借家法２７条），解約には正当の事由が必要となりますから（借地借家法２８条），トラブルを避けるためにも，福利厚生施設としての役割に反しない金額の利用料設定にすべきでしょう。

　行方不明の社員が退職扱いとなり，社宅利用契約が終了したとしても，実際にどうやって部屋の明渡し作業を行うかは問題となります。
　行方不明の社員を相手に訴訟を提起し，公示送達（民事訴訟法１１０条）の方法により訴状を送達し，勝訴判決を得て強制執行するというのが，法律論的には本筋かもしれませんが，時間，費用，手間がかかります。
　かといって，勝手に荷物を運び出して処分してしまうわけにもいきません。
　実務上は，行方不明の社員の両親等の協力を得て，明渡しに立ち会ってもらい，荷物を引き取って保管してもらうことが多いと思われます。
　完全に適法なやり方と言えるかどうかは微妙なところであり，ある程度のリスクを覚悟した上で行うことになりますが，両親等の協力があれば，トラブルに発展するケースはそれほど多くはないものと思われます。

弁護士　藤田　進太郎

就業時間外に社外で飲酒運転，痴漢，傷害事件等の刑事事件を起こして逮捕された。

Q9　就業時間外に社外で飲酒運転，痴漢，傷害事件等の刑事事件を起こして逮捕された。

　就業時間外に社外で社員が刑事事件を起こしたとしても，それだけでは直ちに懲戒処分に処することができるわけではありません。
　まずは，本人の言い分をよく聞き，記録に残しておくべきでしょう。

　本人が犯行を否認しており，犯罪が行われたかどうかが明らかではない場合は，犯行があったことを前提に懲戒処分をすることはリスクが高いので，懲戒処分は慎重に行う必要があります。
　逮捕勾留されたことにより，社員本人と連絡が取れなくなり，無断欠勤が続くこともあり得ますが，まずは家族等を通じて，連絡を取る努力をすべきです。
　家族等から，欠勤の連絡等が入ることがありますが，懲戒解雇等の処分を恐れて，犯罪行為により逮捕勾留されていることまでは報告を受けられない場合もあります。

　痴漢，傷害事件等，被害者のある刑事事件における弁護人の起訴前弁護の主な活動内容は，早期に被害者と示談して不起訴処分を勝ち取ることです。
　不起訴処分が決まれば，逮捕勾留は解かれ，出社できる状態となります。
　刑事事件を犯したことを会社に知られずに出社できた場合は，弁護人としていい仕事をしたことになります。

　年休取得の申請があった場合は，年休扱いにするのが原則です。
　年休取得を認めずに欠勤扱いとした場合，欠勤を理由とした解雇等の処分が無効となるリスクが生じるので，年休を使い切らせてから対応を検討した方が安全なのではないかと思います。

　起訴休職制度を設けると，有罪判決が確定するまで解雇することができないと解釈されるおそれがありますので，そのような事態を避けるためには起訴休職制度は設けず，個別に対応するという選択肢もあり得ます。
　また，社員が起訴された事実のみで，形式的に起訴休職の規定の適用が認められるとは限らず，休職命令が無効と判断されることもあります。
　休職命令を出す際は，その必要性，相当性について検討してからにする必要があります。

　懲戒解雇は紛争になりやすく，懲戒解雇が無効と判断されるリスクもそれなりにありますので，慎重に検討する必要があります。
　会社の社会的評価を若干低下させたという程度では足りません。
　「就業時間外に社外で行われた刑事事件が会社の社会的評価に重大な悪影響を与えたこと」を理由とする懲戒解雇の可否の判断にあたっては，「当該行為の性質，情状のほか，会社の事業の種類・態様・規模，会社の経済界に占める地位，経営方針及びその従業員の会社における地位・職種等諸般の事情から綜合的に判断して，右行為により会社の社会的評価に及ぼす悪影響が相当重大であると客観的に評価される場合」に該当するかどうかを検討することになります（日本鋼管事件最高裁第二小法廷昭和４９年３月１５日判決）。
　例えば，タクシーやバスの運転業務に従事している社員が飲酒運転した場合は，懲戒解雇が有効とされやすい傾向にあります。
　ただし，「酒気帯び状態であれば，仮にそのまま運転していれば道路交通法違反で検挙されることになりかねない程度の非違行為があったものとして解雇に値することが明らかだが，そこまでの断定ができない者についても当然に解雇とすることが社会一般の常識であると評価することには躊躇を感じる」として，バス運転手の飲酒運転を理由とした諭旨解雇を無効とした裁判例（京阪バス事件京都地裁平成２２年１２月１５日判決）もあり，事案ごとの判断が必要となります。
　その他，電鉄会社社員等，痴漢を防止すべき立場にある者が痴漢したような場合は，比較的懲戒解雇が認められやすいといえるでしょう。

　懲戒解雇が無効とされるリスクがある事案については，より軽い懲戒処分にとどめた方が無難かもしれません。
　結果として，社員が自主退職することもあります。
　最初に刑事事件を起こした際に，懲戒解雇を回避してより軽い懲戒処分をする場合は，書面で，次に同種の刑事事件を起こしたら懲戒解雇する旨の警告をするか，次に同種の刑事事件を起こしたら懲戒解雇されても異存ない旨記載された始末書を取っておくべきでしょう。
　これで万全というわけではありませんが，同種の犯罪を犯した場合の懲戒解雇が有効となりやすくなります。

　懲戒解雇事由に該当する場合を退職金の不支給・減額・返還事由として規定しておけば，懲戒解雇事由がある場合で，当該個別事案において，退職金不支給・減額の合理性がある場合には，退職金を不支給または減額したり，支給した退職金の全部または一部の返還を請求したりすることができます。
　退職金の不支給・減額事由の合理性の有無は，労働者のそれまでの勤続の功を抹消（全額不支給の場合）又は減殺（一部不支給の場合）するほどの著しい背信行為があるかどうかにより判断されます。
　懲戒解雇が有効な場合であっても，労働者のそれまでの勤続の功を抹消するほどの著しい背信行為はない場合は，例えば，本来の退職金の支給額の３０％とか５０％とかいった金額の支払が命じられることがあります。

弁護士　藤田　進太郎