「愛しさと切なさと心強さと」みたいなタイトルですが(笑)多くの受験生が「気持ち悪い」ところだと思います。ちょっと長くなっちゃいますが、コメントに寄せられたご質問にお答えします。戸松先生の「憲法訴訟(第2版)」を参考にしました。文中に記載の頁は、同書で参考にした箇所です。
まず、342頁にこうあります。
「裁判所が違憲の判断を下すとき、その対象は主として法令の規定、または公権力の行為である。前者を対象にするとき、通常、法令違憲と適用違憲の2つの手法がみられる。後者を対象とした違憲判断を処分違憲と呼ぶ。」
「私人間の紛争に適用の法令の規定そのものやそれの適用について違憲と判断するときは、法令違憲、適用違憲と呼ぶことができる。もっとも、処分は、公権力によるものであり、私人の行為について、処分違憲ということはできない。」
まず、以上から、法令違憲・適用違憲・処分違憲のイメージができると思います。せっかくですので、この3つをしっかりと整理します。引き続き、342頁以下を参考にします。
(1)法令違憲
意義の説明は不要でしょう。代表例は、尊属殺重罰規定違憲事件です。刑法200条が憲法14Ⅰに違反するとして違憲としました。また、薬事法距離制限違憲判決も代表例といえます。薬事法6Ⅱ・Ⅳが憲法22Ⅰに反し、違憲としました。最高裁の違憲判決の多くはこのタイプです。
(2)適用違憲
法令の規定が文面解釈上は合憲と判断できるとしても、それが当該訴訟・事件に適用される限りにおいて違憲とする方法です。全農林警職法事件判決(最大判S48.4.25)の補足意見(*法廷意見でないことに注意)は、次のように述べます。「公務員の争議行為の禁止のように、…基本的人権の侵害にあたる場面がむしろ例外で、原則としては、その大部分が合憲的制限、禁止の範囲に属するようなものである場合には、当該規定自体を全面的に無効とすることなく、できる限り解釈によって規定内容を合憲の範囲にとどめる方法(合憲的制限解釈)、またはこれが困難な場合には、具体的な場合における当該法規の適用を憲法に反するとして拒否する方法(適用違憲)によって処置するのが妥当な措置であ[る]。」
そして、この適用意見には3つの類型があります。
①法令の合憲限定解釈が不可能ないし不適切であるとの前提、あるいは合憲的に適用できる部分と違憲的に適用される可能性のある部分とが解釈上不可分の関係にあるとの前提に立ち、違憲的適用を含むような広い解釈を行って法令を当該事件に適用するのは違憲であるとの方法。この典型例は、猿払事件の第1審(旭川地判S43.3.25)です。いわく、「法110Ⅰ⑲は法102Ⅰに規定する政治的行為の制限に違反した者という文字を使っており、制限解釈を加える余地は全く存しないのみならず、同法102Ⅰをうけている人事院規則14-7は、全ての一般職に属する職員にこの規定の適用があることを明示している以上、当裁判所としては、本件被告人の所為に、法110Ⅰ⑲が適用される限度において」、憲法21・31違反である。
②法令の限定解釈が可能であるとの前提に立ち、それにもかかわらず、法令の執行者が合憲的適用の場面に限定する解釈を行わないで、広い解釈のもとに違憲的に適用した、その適用行為が違憲であるとする裁判。典型例は、第二次家永教科書訴訟第1審(東京地判S45.7.15)です。いわく、「教科書執筆者としての思想(学問的見解)内容を事前に審査するものというべきであるから、憲法21Ⅱの禁止する検閲に該当し、同時に、…記述内容の当否に介入するものであるから、教育基本法10に反する」とします。
③法令そのものは合憲でも、その執行者がそれを憲法に保障された権利・事由を侵害するような形で適用した場合に、その解釈適用行為が違憲であるという方法。ただし、戸松先生はこれを「処分違憲」と位置付けます。
(3)処分違憲
適用違憲の場合のように法令の規定の合憲性については問題とせず、つまり法令が合憲であることを前提として、公権力の行使(処分)そのものの合憲性に審査を加え、違憲との判断を下す方法。典型例は、愛媛玉ぐし訴訟や、高田事件(迅速な裁判との関係の判例)です。
一般的に説明すると、こんな感じになります。
受験生の皆さんが混乱しているのは、法令違憲vs適用違憲・処分違憲と捉えるからだと思います。そうではなく、法令違憲←(ここは程度の問題)→適用違憲vs処分違憲、というのが正しいイメージでしょうか。適用違憲と処分違憲は質の違う問題です。司法試験的に言うと…
添付法令○条の「△△」は、「………」と解釈(合憲的・限定的解釈)すべきなのに、広く違憲的に解釈してXを処罰・処分しているから違憲だ、という論法が適用違憲です。
添付法令の内容を全く問題とせずに(あるいは、それは合憲であることを前提として)、具体的な処分が公益目的を逸脱していたり(≒裁量濫用)、比例原則違反だったりして、結果として憲法上の権利が侵害される、と主張するのが処分違憲です。
では、具体的な質問への回答です。
>適用違憲を主張できる場合は、個別法の解釈上、判断代置の場合に限られるのでしょうか。
これは何と回答すべきか悩むところですが、当該法令(個別法)を合憲的に適用するか違憲的に適用するかの問題が適用違憲なので、裁量が大きく認められる場合は適用違憲を観念しにくいのではないかと思います。
>たとえば、エホバの剣道実技事件の場合は、裁量逸脱・濫用としていますが、これを憲法問題にしたら、適用違憲を論じてもよいのでしょうか。
正確には、「処分違憲」を論じることになります。校則(→法令)を問題とする、そしてその合憲限定解釈を施した上で、本件は本来は当該退学条項にあたらないのに、校長は違憲的な広い解釈を行って退学とした、なんてするならば「適用意見」です。しかし、一般的な校則はまぁ違憲性が問題となることはないでしょう。とすると、校則(→法令)は良しとして、校長による退学処分が裁量逸脱だ、比例原則違反だ、と言うならばこれは「処分違憲」です。
なお、神戸高専の事件が処分違憲の例に上がってこないのは、違憲の判断がされていないからです(原告はもちろん主張した)。これは原級留置・退学処分の取消訴訟で、最高裁は「裁量の逸脱で違法だ」とまでしか言っていないのですね。原告としてもそれで十分なわけです。違憲とは言っていないので、違憲判決の例には挙がってこないのです。もちろん、憲法の問題として問われたならば「違憲だ」と言わねばいけません。行政法の問題として問われた場合は「違法だ」で十分です。行政法の第2問で憲法論議をしても点は入らない(それは聞かれていない)のですね。スタ論の添削をしていて気になった点の1つでもあります(行政法の問題で憲法の話を大きく展開する)。それはもちろんダメです。
以上、私のわかる範囲での回答です。参考になれば幸いです。
まず、342頁にこうあります。
「裁判所が違憲の判断を下すとき、その対象は主として法令の規定、または公権力の行為である。前者を対象にするとき、通常、法令違憲と適用違憲の2つの手法がみられる。後者を対象とした違憲判断を処分違憲と呼ぶ。」
「私人間の紛争に適用の法令の規定そのものやそれの適用について違憲と判断するときは、法令違憲、適用違憲と呼ぶことができる。もっとも、処分は、公権力によるものであり、私人の行為について、処分違憲ということはできない。」
まず、以上から、法令違憲・適用違憲・処分違憲のイメージができると思います。せっかくですので、この3つをしっかりと整理します。引き続き、342頁以下を参考にします。
(1)法令違憲
意義の説明は不要でしょう。代表例は、尊属殺重罰規定違憲事件です。刑法200条が憲法14Ⅰに違反するとして違憲としました。また、薬事法距離制限違憲判決も代表例といえます。薬事法6Ⅱ・Ⅳが憲法22Ⅰに反し、違憲としました。最高裁の違憲判決の多くはこのタイプです。
(2)適用違憲
法令の規定が文面解釈上は合憲と判断できるとしても、それが当該訴訟・事件に適用される限りにおいて違憲とする方法です。全農林警職法事件判決(最大判S48.4.25)の補足意見(*法廷意見でないことに注意)は、次のように述べます。「公務員の争議行為の禁止のように、…基本的人権の侵害にあたる場面がむしろ例外で、原則としては、その大部分が合憲的制限、禁止の範囲に属するようなものである場合には、当該規定自体を全面的に無効とすることなく、できる限り解釈によって規定内容を合憲の範囲にとどめる方法(合憲的制限解釈)、またはこれが困難な場合には、具体的な場合における当該法規の適用を憲法に反するとして拒否する方法(適用違憲)によって処置するのが妥当な措置であ[る]。」
そして、この適用意見には3つの類型があります。
①法令の合憲限定解釈が不可能ないし不適切であるとの前提、あるいは合憲的に適用できる部分と違憲的に適用される可能性のある部分とが解釈上不可分の関係にあるとの前提に立ち、違憲的適用を含むような広い解釈を行って法令を当該事件に適用するのは違憲であるとの方法。この典型例は、猿払事件の第1審(旭川地判S43.3.25)です。いわく、「法110Ⅰ⑲は法102Ⅰに規定する政治的行為の制限に違反した者という文字を使っており、制限解釈を加える余地は全く存しないのみならず、同法102Ⅰをうけている人事院規則14-7は、全ての一般職に属する職員にこの規定の適用があることを明示している以上、当裁判所としては、本件被告人の所為に、法110Ⅰ⑲が適用される限度において」、憲法21・31違反である。
②法令の限定解釈が可能であるとの前提に立ち、それにもかかわらず、法令の執行者が合憲的適用の場面に限定する解釈を行わないで、広い解釈のもとに違憲的に適用した、その適用行為が違憲であるとする裁判。典型例は、第二次家永教科書訴訟第1審(東京地判S45.7.15)です。いわく、「教科書執筆者としての思想(学問的見解)内容を事前に審査するものというべきであるから、憲法21Ⅱの禁止する検閲に該当し、同時に、…記述内容の当否に介入するものであるから、教育基本法10に反する」とします。
③法令そのものは合憲でも、その執行者がそれを憲法に保障された権利・事由を侵害するような形で適用した場合に、その解釈適用行為が違憲であるという方法。ただし、戸松先生はこれを「処分違憲」と位置付けます。
(3)処分違憲
適用違憲の場合のように法令の規定の合憲性については問題とせず、つまり法令が合憲であることを前提として、公権力の行使(処分)そのものの合憲性に審査を加え、違憲との判断を下す方法。典型例は、愛媛玉ぐし訴訟や、高田事件(迅速な裁判との関係の判例)です。
一般的に説明すると、こんな感じになります。
受験生の皆さんが混乱しているのは、法令違憲vs適用違憲・処分違憲と捉えるからだと思います。そうではなく、法令違憲←(ここは程度の問題)→適用違憲vs処分違憲、というのが正しいイメージでしょうか。適用違憲と処分違憲は質の違う問題です。司法試験的に言うと…
添付法令○条の「△△」は、「………」と解釈(合憲的・限定的解釈)すべきなのに、広く違憲的に解釈してXを処罰・処分しているから違憲だ、という論法が適用違憲です。
添付法令の内容を全く問題とせずに(あるいは、それは合憲であることを前提として)、具体的な処分が公益目的を逸脱していたり(≒裁量濫用)、比例原則違反だったりして、結果として憲法上の権利が侵害される、と主張するのが処分違憲です。
では、具体的な質問への回答です。
>適用違憲を主張できる場合は、個別法の解釈上、判断代置の場合に限られるのでしょうか。
これは何と回答すべきか悩むところですが、当該法令(個別法)を合憲的に適用するか違憲的に適用するかの問題が適用違憲なので、裁量が大きく認められる場合は適用違憲を観念しにくいのではないかと思います。
>たとえば、エホバの剣道実技事件の場合は、裁量逸脱・濫用としていますが、これを憲法問題にしたら、適用違憲を論じてもよいのでしょうか。
正確には、「処分違憲」を論じることになります。校則(→法令)を問題とする、そしてその合憲限定解釈を施した上で、本件は本来は当該退学条項にあたらないのに、校長は違憲的な広い解釈を行って退学とした、なんてするならば「適用意見」です。しかし、一般的な校則はまぁ違憲性が問題となることはないでしょう。とすると、校則(→法令)は良しとして、校長による退学処分が裁量逸脱だ、比例原則違反だ、と言うならばこれは「処分違憲」です。
なお、神戸高専の事件が処分違憲の例に上がってこないのは、違憲の判断がされていないからです(原告はもちろん主張した)。これは原級留置・退学処分の取消訴訟で、最高裁は「裁量の逸脱で違法だ」とまでしか言っていないのですね。原告としてもそれで十分なわけです。違憲とは言っていないので、違憲判決の例には挙がってこないのです。もちろん、憲法の問題として問われたならば「違憲だ」と言わねばいけません。行政法の問題として問われた場合は「違法だ」で十分です。行政法の第2問で憲法論議をしても点は入らない(それは聞かれていない)のですね。スタ論の添削をしていて気になった点の1つでもあります(行政法の問題で憲法の話を大きく展開する)。それはもちろんダメです。
以上、私のわかる範囲での回答です。参考になれば幸いです。
判例では憲法判断回避の原則が働いて、事件を解決できるならば、法令の違憲・合憲判断自体に立ち入らないで、裁量逸脱・濫用でいこうということなのかなと勝手に思っております。
ご指摘の通り、司法消極主義は判例を理解する上で重要な視点です。神戸高専の事件なんかもその典型ですね。
①校則(→法令)を問題とする、そしてその合憲限定解釈を施した上で、本件は本来は当該退学条項にあたらないのに、校長は違憲的な広い解釈を行って退学とした、なんてするならば「適用違憲」。
ということは
「適用違憲」でも法令を問題にする際に立法事実を用いる、ということでしょうか。
②法令内容の違憲性を論じる場合、私は司法事実さえ使わなければ良いと考えていたのですが、その理解は不正確なのでしょうか。
例えば
H20年の問題で
原告の場面、フィルタリングソフト法の違憲性を論じる中で、審査基準を厳格にする理由として
「残虐な殺人、傷害、暴行、処刑などの場面を含む表現であっても、本件のように死刑制度等について知見を深めるような自己実現の価値を有し、さらには死刑制度のように刑事政策等の社会政策等についての問題提起を行う自己統治の価値を有するものがある」(「本件のように」「死刑制度のよう」という点で本件の固有事情はあくまで参考にしているにすぎないことをアピールしているつもりです)
と書きました。
しかし、法令内容の違憲性を論じる場合、法令が適用される誰にとっても違憲であると主張できなければならないとすると
残虐な内容の表現の一部について、私が書いたような自己実現、自己統治の価値を有するものが考えられるものの、残虐な内容の表現一般としてそのような価値がない以上、そんな風に書くべきではないのでしょうか。
基本的な質問ですみません。
前提として,司法試験で求められる水準から少し提示します。当初,2回目くらいまでの(新)司法試験においては,受験生の多くが,この点を意識していませんでした。そこで,出題趣旨等で,憲法判断の方法として法令の違憲性を問題とする場面と個別具体的な処分の違憲性を問題とする場面があり,それを区別して論じなければいけないと警告し,今日においては,ほとんどすべての受験生が,少なくともその「意識」はしています。そして,合格者の一般的な認識としては,「法令を違憲とする場面では,抽象性を有する法令を違憲とするのだから立法事実に基づいて判断する,他方で,個別具体的な処分の違憲性を問題とする場面では,司法事実を判断の基礎とする」というものだと思います。
そのうえで,ご質問の点です。
①につき,合憲限定解釈を適用違憲にカテゴライズする場合,適用違憲だとしても立法事実を基礎に判断することになります。問いにそのまま答えると,このようになりますが,そう理解するよりも,適用違憲とはどういうものか,という視点から考えられるようになるといいです。合憲限定解釈とは,法令のAという要件は,aということを意味し,bの場合はこれにあたらない,という判断をするものです。ここで難しいのが,aやbは個別事例の列挙ではなく,Aのいわば下位規範(より踏み込んだ要件)にあたるものである,ということです。ですから,これは,立法事実から判断することになるはずです。法令の趣旨は~~なのだから,Aの要件は,aを意味するもので,bの場合はこれにあたらない,という感じになるのが一般的な論じ方かと思います。
②ですが,それはその通り,ということが問いに対する回答になるかと思いますが,「さえ使わなければ」という理解よりも,先にも述べたように,抽象性を有する法令の違憲性を論ずるのだから,立法事実レベルで判断するのだ,すなわち,法令違憲というのは,個別具体的場面で法を適用する以前の段階で,そもそもその法自体が違憲であるというものだから,司法事実を判断の基礎にする余地がないのだ,という理解であるべきだと思います。
そうすると,「本件のように」「死刑制度のように」としてしまうのは,(例示列挙であることが伝われば大きな痛手にはならないかもしれませんが),勇み足であるように思います。逆の視点,つまり,「それで法令全体を違憲とするということが正当化できるのか」という視点でで考えてみるとわかりやすいかもしれません。残虐な表現であれば規制は正当化されるから,法令は一般論としては合憲だけれども,個別具体的な場面においては違憲とすべき場合がある,という論法の方が筋は通るように思います。それに対応するための判断方法が,個別具体的な処分に対する違憲の主張(≒適用・処分違憲)なわけですよね。
以上をもとに,再考してみてください!
①②とも了解しました。
「具体的」に「考える」力を答案で示そうとしすぎて勇み足になってしまったようです。
法令違憲では司法事実を使わないというよりも立法事実の土台の上で議論すべきということですね。
「法令は一般論としては合憲だけれども,個別具体的な場面においては違憲とすべき場合がある」の「一般論」というのも立法事実から離れないことが大事ですね。
yasushiさんの質問は,合格水準にある(ほどなくその水準に達する)方の質問事項だと思います。合格に向けて,頑張って勉強を進めてくださいね!
なぜ「目的」「手段」という視点で審査するのか、はわかりません。
立法事実も「目的」「手段」にあたる部分に分けて考えられるからでしょうか。「目的」だけ「手段」だけ審査するのでは、法令を審査する物差しとしては不十分だと。
法的判断は,要するに,利益衡量でして,必要性・相当性(許容性)の総合衡量です。だから,いわゆる論証をするときに,この2つの視点が重要だと説かれるんです。それを法令レベルに置き換えると,
必要性→規制「目的」の正当性
相当性→「手段」の合理性
となるわけです。
そして,法令違憲のレベルは,先のコメントでお話したように,適用以前の問題ですから,この抽象的・一般的レベルの必要性(目的),相当性(手段)が,「そのままの形で」判断の対象になるんです。だから,「目的手段審査」として,判断方法が確立できるんです。
…もっとも,ここは答案に書くべき部分でもないし,あんまり深入りしなくてもいいですよ。「ふ~ん」で十分なところです。
いわれてみればそうですね。
法令違憲では一般的抽象的レベルでの必要性、相当性から目的、手段を検討ってことですね。
手段審査では必要性、相当性を意識していましたが、目的手段審査全体としては、あまり意識していませんでした。
ご教授ありがとうございます。
…と,また点には直結しないことを書いてしまいました(笑)
先生の解説を拝見させていただいて、疑問に思うところがあるので質問させていただいてよろしいでしょうか。
一般に「法令違憲」の対象は法令・条例等であると思われます。本文中で先生は「校則(→法令)」と書かれておりますが、中学校等の校則は法令違憲でいう「法令」に含まれるのか、すなわち法令違憲の対象として良いのでしょうか。
なぜこのような疑問をもつようになるに至ったかというと、一般に校則が認められる根拠は特別権力関係又は部分社会の法理にあるとされていますが、このような法律に根拠を置いていないものにまで「法令」違憲の審査をして良いのかと疑問に思ったからです。
そして、このようなことを考えていると、「法令」違憲における、「法令」とはどの範囲のものまで含むのかということがわからなくなりました。
そこで、①中学校の校則(百選23「公立中学校における髪型の規制」)は「法令」違憲の対象となるのでしょうか。 ②「法令」違憲の「法令」とは、法律・命令・行政規則・条例以外のものをも含むのでしょうか。 以上2つの点についてお答えいただけると幸いです。