Q6試用期間中の正社員の本採用拒否（解雇）をする場合，どのような点に注意する必要がありますか？
使用者と試用期間中の正社員との間では，既に留保解約権の付いた労働契約が成立していると考えられる事案がほとんどですから，本採用拒否の法的性質は，留保された解約権の行使であり，解雇の一種ということになるのが通常です。
三菱樹脂事件における最高裁大法廷昭和４８年１２月１２日判決でも，「被上告人に対する本件本採用の拒否は，留保解約権の行使，すなわち雇入れ後における解雇にあたり，これを通常の雇入れの拒否の場合と同視することはできない。」と判示されています。
したがって，試用者の本採用拒否の場面でも，解雇権濫用法理（労働契約法１６条）が適用されることになります。
ただし，試用者の本採用拒否は，本採用後の解雇と比べて，使用者が持つ裁量の範囲は広いと考えられており，上記最高裁大法廷判決も，試用期間における留保解約権に基づく解雇は，通常の解雇と全く同一に論じることはできず，留保解約権に基づく解雇は，通常の解雇の場合よりも広い範囲における解雇の自由が認められてしかるべきものと判示しています。
具体的には，試用者の本採用拒否は，「解約権留保の趣旨，目的に照らして，客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認されうる場合にのみ許される」（三菱樹脂事件における最高裁大法廷昭和４８年１２月１２日判決）ということになります。
「解約権留保の趣旨，目的」と言われても，直ちにはイメージをつかみにくいかもしれませんが，上記大法廷判決は，次のように説明しています。
「換言すれば，企業者が，採用決定後における調査の結果により，または試用中の勤務状態等により，当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実を知るに至った場合において，そのような事実に照らしその者を引き続き当該企業に雇傭しておくのが適当でないと判断することが，上記解約権留保の趣旨，目的に徴して，客観的に相当であると認められる場合には，さきに留保した解約権を行使することができるが，その程度に至らない場合には，これを行使することはできないと解すべきである。」
試用期間中の解雇は緩やかに認められるというイメージがありますが，それは，「当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実」に基づく本採用拒否について言えることであって，採用当初から知り得た事実を理由とした場合は，緩やかな基準で解雇することはできないということを理解しておく必要があります。
例えば，就労開始から１か月程度で本採用拒否（解雇）したところ，「たった１か月程度働いただけでは，本採用拒否の理由となるような事情が分かるはずがない。」といった趣旨の指摘がなされたことに対する反論として，「たった１か月では本採用拒否の理由となるような事情が分からないようなことを言っているが，そんなことはない。採用面接の時から，あいつがダメなやつだということは分かっていた。」というようなものは，通用しないことになります。
採用時の時点でもともと分かっていた事情を理由に本採用拒否（解雇）することがおかしいことは，常識で考えても分かりますよね。
「ダメなのは分かっていたけど，彼も就職できなくて困っているようだし，もしかしたら会社に貢献できる点も見つかるかもしれないから，チャンスを与えるために仮に採用してあげたんだ。」という発想は，雇用主の責任の重さを考えると，危険な考え方です。
個人的には，魅力を感じない相手だけど，もしかしたらいいところが見つかるかもしれないから，とりあえず付き合ってみて，ダメだったら別れればいい，という乱暴な発想に似ているとさえ思います。
使用者は，その応募者に魅力があって雇いたいと考える場合に初めて，雇うべきなのです。
「雇ってあげる。」という発想はトラブルの元ですから，そのような発想は持たないよう，十分に注意する必要があります。
採用を決める時点で，本採用拒否（解雇）したくなるような事情のある応募者がいた場合は，初めから不採用としなければならないと思います。
採用時にかかる広告費用，手間等のコストを惜しんだばかりに，後で後悔することのないようにして下さい。
なお，私の印象では，問題社員の対応に苦労することになった原因のかなりの部分は，社長の多忙などのため，採用活動にかける手間を惜しんだことにあります。
問題を起こすような応募者だとは全く思わなかったのに，採用してみたら問題ばかり起こして困っているという事案もありますが，採用時にあまりいい印象を持たなかった応募者を採用してみたところ，やっぱり問題社員だったという事案が，かなりの割合を占めています。
残念ながら，悪い方の直感は，的中してしまうことが多いようです。
また，「類は友を呼ぶ。」ということわざのとおり，部下に採用を任せた場合，その部下は，仕事に関し，自分と似た価値観，ものの考え方を持った人物を採用する傾向にあります。
社長を中心とした結束が生命線の中小零細企業の場合は，社長自らが採用活動に深く係わるべきと考えますが，仮に，部下の誰かに採用を任せることになった場合は，社長の会社経営に協力的で人間性も優れている人物に採用を担当させるべきと考えます。
本採用拒否（留保された解約権の行使）は，原則として試用期間中にしなければならず，試用期間満了により解約権は消滅することになりますので，使用者は，本採用の可否については，試用期間満了前に余裕を持って判断し，当該試用者に対して通知する必要があります。
３０日の解雇予告期間を設ける場合は，試用期間満了の３０日以上前に解雇予告をしておく必要がありますから，３か月の試用期間の場合，実質２か月で本採用の可否を判断することになります。
４月１日採用の正社員の場合，４月末から５月上旬にかけて日本はゴールデンウィークで休みですから，本採用の可否を５月末までに判断することは困難かもしれません。
本採用拒否（解雇）の理由となる事情は，「当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実」に限られるわけですから，そう簡単には見つからないはずです。
すぐに見つかるような事情でしたら，採用の時点で知ることが期待できた事実と評価されることが多いですから，その事情を根拠に本採用拒否（解雇）をすることはできません。
試用期間は，原則として６か月間とすることをお勧めします。
弁護士 藤田 進太郎
使用者と試用期間中の正社員との間では，既に留保解約権の付いた労働契約が成立していると考えられる事案がほとんどですから，本採用拒否の法的性質は，留保された解約権の行使であり，解雇の一種ということになるのが通常です。
三菱樹脂事件における最高裁大法廷昭和４８年１２月１２日判決でも，「被上告人に対する本件本採用の拒否は，留保解約権の行使，すなわち雇入れ後における解雇にあたり，これを通常の雇入れの拒否の場合と同視することはできない。」と判示されています。
したがって，試用者の本採用拒否の場面でも，解雇権濫用法理（労働契約法１６条）が適用されることになります。
ただし，試用者の本採用拒否は，本採用後の解雇と比べて，使用者が持つ裁量の範囲は広いと考えられており，上記最高裁大法廷判決も，試用期間における留保解約権に基づく解雇は，通常の解雇と全く同一に論じることはできず，留保解約権に基づく解雇は，通常の解雇の場合よりも広い範囲における解雇の自由が認められてしかるべきものと判示しています。
具体的には，試用者の本採用拒否は，「解約権留保の趣旨，目的に照らして，客観的に合理的な理由が存し社会通念上相当として是認されうる場合にのみ許される」（三菱樹脂事件における最高裁大法廷昭和４８年１２月１２日判決）ということになります。
「解約権留保の趣旨，目的」と言われても，直ちにはイメージをつかみにくいかもしれませんが，上記大法廷判決は，次のように説明しています。
「換言すれば，企業者が，採用決定後における調査の結果により，または試用中の勤務状態等により，当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実を知るに至った場合において，そのような事実に照らしその者を引き続き当該企業に雇傭しておくのが適当でないと判断することが，上記解約権留保の趣旨，目的に徴して，客観的に相当であると認められる場合には，さきに留保した解約権を行使することができるが，その程度に至らない場合には，これを行使することはできないと解すべきである。」
試用期間中の解雇は緩やかに認められるというイメージがありますが，それは，「当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実」に基づく本採用拒否について言えることであって，採用当初から知り得た事実を理由とした場合は，緩やかな基準で解雇することはできないということを理解しておく必要があります。
例えば，就労開始から１か月程度で本採用拒否（解雇）したところ，「たった１か月程度働いただけでは，本採用拒否の理由となるような事情が分かるはずがない。」といった趣旨の指摘がなされたことに対する反論として，「たった１か月では本採用拒否の理由となるような事情が分からないようなことを言っているが，そんなことはない。採用面接の時から，あいつがダメなやつだということは分かっていた。」というようなものは，通用しないことになります。
採用時の時点でもともと分かっていた事情を理由に本採用拒否（解雇）することがおかしいことは，常識で考えても分かりますよね。
「ダメなのは分かっていたけど，彼も就職できなくて困っているようだし，もしかしたら会社に貢献できる点も見つかるかもしれないから，チャンスを与えるために仮に採用してあげたんだ。」という発想は，雇用主の責任の重さを考えると，危険な考え方です。
個人的には，魅力を感じない相手だけど，もしかしたらいいところが見つかるかもしれないから，とりあえず付き合ってみて，ダメだったら別れればいい，という乱暴な発想に似ているとさえ思います。
使用者は，その応募者に魅力があって雇いたいと考える場合に初めて，雇うべきなのです。
「雇ってあげる。」という発想はトラブルの元ですから，そのような発想は持たないよう，十分に注意する必要があります。
採用を決める時点で，本採用拒否（解雇）したくなるような事情のある応募者がいた場合は，初めから不採用としなければならないと思います。
採用時にかかる広告費用，手間等のコストを惜しんだばかりに，後で後悔することのないようにして下さい。
なお，私の印象では，問題社員の対応に苦労することになった原因のかなりの部分は，社長の多忙などのため，採用活動にかける手間を惜しんだことにあります。
問題を起こすような応募者だとは全く思わなかったのに，採用してみたら問題ばかり起こして困っているという事案もありますが，採用時にあまりいい印象を持たなかった応募者を採用してみたところ，やっぱり問題社員だったという事案が，かなりの割合を占めています。
残念ながら，悪い方の直感は，的中してしまうことが多いようです。
また，「類は友を呼ぶ。」ということわざのとおり，部下に採用を任せた場合，その部下は，仕事に関し，自分と似た価値観，ものの考え方を持った人物を採用する傾向にあります。
社長を中心とした結束が生命線の中小零細企業の場合は，社長自らが採用活動に深く係わるべきと考えますが，仮に，部下の誰かに採用を任せることになった場合は，社長の会社経営に協力的で人間性も優れている人物に採用を担当させるべきと考えます。
本採用拒否（留保された解約権の行使）は，原則として試用期間中にしなければならず，試用期間満了により解約権は消滅することになりますので，使用者は，本採用の可否については，試用期間満了前に余裕を持って判断し，当該試用者に対して通知する必要があります。
３０日の解雇予告期間を設ける場合は，試用期間満了の３０日以上前に解雇予告をしておく必要がありますから，３か月の試用期間の場合，実質２か月で本採用の可否を判断することになります。
４月１日採用の正社員の場合，４月末から５月上旬にかけて日本はゴールデンウィークで休みですから，本採用の可否を５月末までに判断することは困難かもしれません。
本採用拒否（解雇）の理由となる事情は，「当初知ることができず，また知ることが期待できないような事実」に限られるわけですから，そう簡単には見つからないはずです。
すぐに見つかるような事情でしたら，採用の時点で知ることが期待できた事実と評価されることが多いですから，その事情を根拠に本採用拒否（解雇）をすることはできません。
試用期間は，原則として６か月間とすることをお勧めします。
弁護士 藤田 進太郎
