今年に入り、１月11日に青葉台へ行きました。その際にブックファーストで、上浦正樹・須長誠・小野田滋『鉄道工学』（森北出版）という本を見つけ、買いました。20世紀最後の年である2000年に出版された本なのですが、興味深い内容でした（ちなみに、私が購入したのは21世紀最初の年である2001年の10月に発行された第２刷です）。
行政法や租税法などという分野に取り組んでいると、書店であれ図書館であれ、法律学ではなく、政治学、経済学や社会福祉学、さらには工学や建築などのコーナーに足を向けることがあります。そこに題材があるからで、以前から交通関係に関心があり（そのことは、このブログを読んでいただければわかります）、研究しているため、複数の分野に目を向けざるをえません。逆にそれが楽しみでもあります。実際に、交通、とりわけ鉄道とバスは行政法の題材にあふれています。
さて、『鉄道工学』の「第１章 体系」には、最初に法体系のことが書かれています。基本となるのが鉄道営業法と鉄道事業法ですが、今回は鉄道事業法の話が問題となります。
1999年、鉄道事業法の一部が改正されました。規制緩和の波を受けて、鉄道事業が「免許制」から「許可制」となりました。
さて、ここで私が「免許制」、「許可制」とカギ括弧を付けていることに御注目ください。
『鉄道工学』３頁では「免許制」と「許可制」との違いについて、次のように記しています。
「免許は排他的であるが、許可制は条件を満たせばだれでも鉄道事業に参加できる。また改正では参加が自由になったとともに撤退も自由になった。すなわち鉄道事業の入退出が自由になったことである。」
素通りしそうな記述です。「へえ、そうなの」と感心して終わりかもしれません。
しかし、例えば自動車の運転免許をお持ちであれば、この記述にたちまち疑問が湧くことでしょう。「免許は排他的なのか？ だいたい、免許と許可って違うもんなのか？」
断っておきますが、『鉄道工学』の記述が誤っている訳でもなければ、おかしい訳でもありません。正しいのです。しかし、自動車の運転免許と鉄道事業の免許とを比べると、同じ免許であるのに違う性格のようにも読み取れます。私が「免許制」、「許可制」と記したことの意味も、そこにあります。
日本の法律用語では、許可、免許、認可、特許、登録、届出、などと様々な言葉が登場します。困ったことに、これらには厳密な使い分けがなされていません。法律専門の辞典を見ても、よくわからないままで終わります。
行政法の教科書などではおなじみですが、自動車の運転免許は許可そのものです。手前のもので恐縮ですが、「行政法講義ノート〔第５版〕」の「第９回 行政行為論その１：行政行為の概念」から引用させていただきます（以下、全て同じです）。
行政法学において許可とは「法律による一般的な禁止（不作為義務）を解除する行為」です。不作為義務の免除、と言い換えてもよいでしょう。そこで、
「許可は、本来であれば人の自由に属する事柄を、公益上の理由などから全面的に禁止しておき、一定の場合にその禁止を解除するというものである。許可の対象は法律的行為である場合もあり、事実的行為である場合もある。」
と説明されるのです。自動車の運転には免許が必要なのに自転車の運転には不要であることの理由を考えていただければ、おわかりでしょう。
他方、民法学では、かつて、公益法人の設立について「許可制」という言葉が用いられました。ところが、行政法学では「特許制」として扱われました。理由は、公益法人の設立が「本来であれば人の自由に属する」事柄とされていなかったためです。ここで特許とは「私人に対して新たに権利能力、権利、包括的法律関係を設定する行為」をいいます。
『鉄道工学』では詳しく述べられていませんが、鉄道事業は、かつて特許制であったと考えられます。明治時代、鉄道国有法が制定・施行されたほどで、日本では鉄道事業が国によって行われることが前提とされていました。実際には財政事情などによって前提の通りとはならなかったのですが、鉄道事業が多少とも地域独占的な性格を有することは理解されていたようです。特許は「本来、私人が有しないとされる特別な権利能力や権利、包括的な地位などを設定する行為である」とされており、「特許を受ける私人に、第三者に対抗しうる法律上の力を与えることになる。また、特許は、申請を前提要件とする」ものです。
軌道法では特許という言葉が使われますが、道路の上に線路を敷いて、その部分について排他的に利用する訳ですから、まさに特許です。性格はやや異なるものの、鉄道も同様であると考えられます。
現在、鉄道事業法では、鉄道路線の廃止について「届出」としています。これが行政手続法の「届出」と同じであるかどうかも、興味のあるところでしょう。行政手続法制定以前には、「許可制」と「届出制」の区別も曖昧でした。それだからこそ、徳島市公安条例事件最高裁判決などのような判例がある訳です。
日本の交通法は、道路交通、鉄道、船舶、航空と各分野がバラバラに存在し、統一がとれていません。その上、用語の使用法にも曖昧な点があります。交通整理ができているとは言えない訳です。
