2017年記事の全訂版。
【例題】Xは甲町に転居した。Xが愛犬Aを連れて近所の乙公園へ初めて赴いたところ、公園の入口には「動物の立入りはご遠慮ください」と書かれた看板が立っていた。
［法準則(ルール)による事案の解決］
・裁判規範となる法源には次の3種がある。このうち「法準則(rule)：要件効果の定式」の形式で存在するのは制定法のみ(さらにその一部)だろう(たぶん)。□広中172、田中成78-88
[1]制定法(憲法76条3項)
[2]慣習法(法の適用に関する通則法3条、民法92条参照、商法1条2項参照)
[3]条理(明治8年太政官布告103号(裁判事務心得)3条、民事調停法1条参照)
・法的三段論法：法的思考の様式は「大前提(適用されるべきルールの選択)>小前提(要件に該当する事実の認定)>結論(法律効果の導出)」となる。ところが、「事実がある程度判明していなければ、ルールが選択できない」「ルールがある程度固まっていなければ、必要となる事実を抽出できない」という循環が生じる。アルマ200-1,204-5[亀本]
［参考：法準則と法原理］
・「要件効果」が明確でない規範を、法準則(ルール)と区別して法原理(principle)と呼ぶ。原理は、一般条項([例]信義則、権利濫用)や立法目的規定の形式で制定法に現れたり(憲法典の人権条項も原理に分類できる)、判例や学説によって承認されたりする。ルールの解釈(正確には後述の「根拠付け」)にあたって、法原理(principle)が援用されることがある。□田中成65-6、アルマ216-8[亀本]
・原理より具体性の高いものをstandardと呼ぶ。□アルマ216-7[亀本]
［法準則の発見と解釈］
・ルールの発見：ある事案を法的に解決したい時、適用されるべきルールが明らかな場合とそうでない場合がある。後者の場合、適用されるべきルールを自力で探す必要がある。法律家にとって「ふさわしいルールを発見できる(経験として知っている、大体の当たりがつけられる)」という能力は極めて重要である。発見は直観的になされる作業であり、通常、「どうやってそのルールを発見したのか」「なぜそのルールが適用されるのか」と明示的に問われることはない(たぶん)。法学教育においては、典型事例と用いられるべき具体的ルールを徹底的反復的に習得させることが肝要であろう。□アルマ193[亀本]、森田71-6
・ルールの解釈：適用されるべきルールに書かれた言葉を、別の言葉で言い換えて意味内容を確定する作業が「解釈」である(※)。具体的事案の解決に役立つ程度に、いかなる要件があればいかなる効果が生じるかを確定することを目標とする。私見では、この作業には既に「自分の欲しい結論を導きたい」との動機が入り込んでいる(後述の文理解釈の不都合の例を参照)。□アルマ222-3[亀本]、田中成463、森田61
※「α」という文言を「β」という文言に置き換えるとき、「β」という言葉の意味内容は多くの人が共通にしないと成り立たない。つまり、解釈という作業は「多くの言葉には共通理解がある」という現に存在する事実を前提としている。□長谷部138-40
・ルールの解釈が必要とされる理由：
[1]ルールに用いられる文言が難解であったり、多義的である場合がある。□五十嵐129-30
[2]ルールに用いられる文言は、多かれ少なかれ抽象性を帯びる。□五十嵐130-2
[3]適用されるべきルールが存在しない場合がある(法の欠缺)。刑事法では実体法が存在しなければ不処罰となる。民事法では何らかのルールの補充が必要となるので、類推等のレトリックでルールを設定するか、条理に依ることになろう。□五十嵐132-5、アルマ227-31[亀本]
[4]ルールを素朴に適用すると(文理解釈→文字通りの適用)、不当な結果となる場合がある。□五十嵐135-8
［解釈の根拠付けとレトリック］
・中世の註釈学派は、スコラ神学の聖書解釈技法を借用して、ローマ法大全(Corpus Iuris Civilis)を解釈した。この法解釈技法の多くは、近世初頭以来のローマ法継受を経て、近代の法律学へ継承された。法解釈を体系的組織的に行う法律学は、「法教義学(Rechtsdogmatik)」と呼ばれる。もっとも、法解釈技法の種類や分類について、完全に一致した見解はない。□田中成466-7
・法教義学がもっぱらの対象としているのは、制定法上に現れたルールである。私見では、「法令中の公の秩序に関しない規定と異なる意思表示」(民法91条)である約款や個別契約条項も、制定法と同じ手法で解釈されているか。□田中成463
・法学入門や法哲学の多くの教科書は「〇〇解釈」と呼ばれるものを雑然と並べているように見える。五十嵐清の指摘にならって「いかなる視点から文言の意味を確定するのか(根拠付けのレベル)」「選択された一つ(or複数)の根拠付けからどのように文言を操作するか(レトリックのレベル)」を区分した上で(※)、以下のように「根拠付けは文理解釈に依るか、さもなくば論理解釈に依る」「特に論理解釈を実現するための複数なレトリックがある」と整理したい(たぶん)。□笹倉71
※理論的には「根拠付け→レトリック」との順序になるだろうが、実際には「このレトリックを正当化するためには、どのような根拠付けが考えられるか」と欲しい結論が先行する例もあろう(たぶん)。
［根拠付け(1)：文理解釈］
・まずは、当該ルールの文言を、通常の使用方法や文法の規則にしたがって読むことが始まる。もっとも、「善意／悪意」「推定／みなす」といったテクニカルタームが存在するように、ここでいう「通常の用法」とは、時に通常人の理解を離れた「法律家共同体の常識」である。□田中成467、五十嵐138-40、アルマ232-3[亀本]
・【例題】のルールを文理解釈して「文字通りの適用」をすれば、「動物は乙公園に入れない(大前提：法準則の確定)→Aは動物だ(小前提：事実を法準則の要件に包摂する)→したがってAは乙公園に入れない(結論)」と結論されよう。この帰結に特段の問題がなければ、それ以上の検討は不要である(※)。□笹倉67-8、アルマ244-5[亀本]
※文理解釈をした結果が批判に晒されていないということは、後述の論理解釈とも整合しているということだろう(たぶん)。
・ところが、上述の場合(文言の難解や多義的、抽象的、結論の不当)には、文理解釈が適当な根拠付けとならない。□五十嵐141、アルマ217-8[亀本]
［根拠付け(2-1)：論理解釈のうちの体系解釈(組織的解釈)］
・文理解釈以外の根拠付けを細分化する見解もあるが、私見では「論理解釈」と一括したい。□山本敬232-3
・論理解釈の一つの側面は、法律全体を一つの組織体をなすものと捉え、当該ルールを、その制定法内の他のルール群や他の制定法(特に憲法を頂点とした序列関係=ケルゼンの法段階説)との関係で、体系的・組織的に位置付けようとする(※)。ここでは、論理方法が前面に出る(文理解釈の妥当性を論理解釈で補強してもよい)。□山本敬233、五十嵐141-5、田中成467-8、笹倉71
※私見では、合憲限定解釈は体系解釈の一つであろう。
・【例題】のルールが文理解釈のみでは足りない(理解できない)ならば、乙公園に関する他のルール内容、他の例規の内容などが参照されよう。
［根拠付け(2-2)：論理解釈のうちの目的解釈(目的論的解釈)］
・論理解釈のもう1つの側面は、当該ルールの目的に照らして解釈しようとする(イェーリング「目的こそあらゆる法の創造者である」)。ここでは、何を目的と見るかで論者の価値判断が前面に出てくる。目的解釈は重視されている。制定法自らが「文理解釈に頼らずに目的解釈をしろ」と指示する例として、行政事件訴訟法9条2項。□山本敬233、五十嵐145-6、田中成468-9
・「立法者意思説／法律意思説」の対立を、目的解釈(目的論的解釈)がいう「目的」の捉え方をめぐる争いだと整理する見解(※)がある。□五十嵐145-52、アルマ242-3[亀本]、山田94
[a-1]立法者意思説(主観説)：「あるルールの目的=立法者の意思」と捉える立場。近時の法律では第1条でその目的を明記する例が多いし、法制審議会や国会の委員会の議事も立法者意思を知る手がかりとなる。立法者意思説は19世紀フランスやドイツで通説となった。もっとも、次の批判がある。(1)裁判官を拘束するのは制定法に表現された文言のみである。(2)「立法者」や「その意思」などは明確でない。(3)立法時に想定されなかった事態の変化もある。(4)借家法1条の2「正当の事由」の解釈のように実際にも裁判官は「立法者意思」に拘束されていない。□五十嵐146-51、笹倉66-8,71-4、広中4,6-7、田中英99-103、田中成470-1
[a-2]歴史的解釈説：後記の法律意思説を批判して立法者意思説を深化させた立場。法律の意味内容を立法過程での論議や当時の社会的諸条件の解明によって確立しようとする。□五十嵐146-51、笹倉66-8,71-4、広中4,6-7、田中英99-103、田中成470-1
[b]法律意思説(客観説)：立法者の目的にとらわれず、「あるルールの目的=当該ルールが現在の社会において有する目的」と捉える立場。立法者意思説のアンチとして登場し優勢になった。□五十嵐151-2、笹倉71-4、広中4、田中成470-1
(※)このほか、「立法者意思説／法律意思説」を「体系解釈や目的解釈」と並立に捉える見解や、法解釈の課題と理解するか否かの対立と捉える見解もある。□笹倉66-7、広中4-7
・【例題】では、ルールが制定された経緯や、公園利用者との関係で何を狙っているのかを探究することになろう。
［レトリック(1)：拡張解釈／縮小解釈］
・体系解釈や目的解釈を根拠付けとして、あるルールの文言の意味を普通より拡張して外延を広げたり、縮小して外延を限定したりする。□五十嵐156-64、笹倉68-71
・立法後に生じた利益を保護するために拡張解釈をする例がある。□五十嵐156-7
[例]大判大正14年11月28日民集4巻12号670頁[大学湯事件]：当時の民法709条では侵害の対象が「他人の権利」と明文されていたが、この文言に「法律上保護せらるべき利益」も含まれるとの拡張解釈をおこなった。□笹倉107-12
[例]最二判昭和51年4月30日刑集30巻3号453頁：「…右のような公文書の写真コピーの性質とその社会的機能に照らすときは、右コピーは、文書本来の性質上写真コピーが原本と同様の機能と信用性を有しえない場合を除き、公文書偽造罪の客体たりうるものであつて、この場合においては、原本と同一の意識内容を保有する原本作成名義人作成名義の公文書と解すべきであり、また、右作成名義人の印章、署名の有無についても、写真コピーの上に印章、署名が複写されている以上、これを写真コピーの保有する意識内容の場合と別異に解する理由はないから、原本作成名義人の印章、署名のある文書として公文書偽造罪の客体たりうるものと認めるのが相当である。」。ここで最高裁は法文上の「文書」を拡張解釈して「写真コピー」まで含めている(もはや類推解釈に至っているとの批判がある)。→《刑事実体法における「写真コピー」の位置付け》□笹倉137-43
・立法者が大まかな規定をした場合や、立法者の意図がその後の事情に適さなくなった場合に縮小解釈をする例がある。□五十嵐157
[例]最三判昭和40年12月21日民集19巻9号2221頁：「…民法177条にいう第三者については、一般的にはその善意・悪意を問わないものであるが、不動産登記法4条または5条のような明文に該当する事由がなくても、少なくともこれに類する程度の背信的悪意者は民法177条の第三者から除外さるべきである(最高裁昭和29年(オ)第79号、同31年4月24日第3小法廷判決、民集10巻4号417頁参照)。」。これは、立法者が大まかに「第三者」と規定した文言の意味を限定(縮小)した例である。□五十嵐160-1
[例] 最一判昭和42年2月2日民集21巻1号88頁：「民法754条にいう「婚姻中」とは、単に形式的に婚姻が継続していることではなく、形式的にも、実質的にもそれが継続していることをいうものと解すべきであるから、婚姻が実質的に破綻している場合には、それが形式的に継続しているとしても、同条の規定により、夫婦間の契約を取り消すことは許されないものと解するのが相当である。」。□笹倉112-22
［レトリック(2-1)：反対解釈］
・「P→Q」というルールが存在する場合、その趣旨は規定外の事項には及ばないと解して「notP→notQ」とも読むもの。反対解釈と類推解釈とは同一の基礎に立つ逆方向のレトリックである。□五十嵐157、田中成470、山田92
[例]刑罰法規は反対解釈が原則となる。
[例]民法146条「時効の利益は、あらかじめ放棄することができない。」との文言を、「時効の利益は、完成後に放棄することができる。」とも読む。民法でも、条文に規定がない事項は反対解釈されるべきだと解かれる。□五十嵐162、笹倉122-9、亀本52、アルマ237[亀本]
[例]憲法76条3項「すべて裁判官は…この憲法及び法律にのみ拘束される。」との文言を、「裁判官は、憲法と法律以外のもの(例えば判例など)には拘束されない。」とも読む。「のみ・限りに」という限定句が付いたルールは、反対解釈をすべきである。□アルマ237[亀本]
［レトリック(2-2)：勿論解釈］
・「P→Q」というルールを、「Pより適用がふさわしいP'→もちろんQ」とも読むもの。ここでは「P」と「P'」との間の量や大小の程度が決め手となる。□笹倉69、アルマ238[亀本]
[例]最一 判昭和35年7月14日刑集14巻9号1139頁：「…〔労働基準〕法33条または36条所定の条件を充足した時間外労働ないしは休日労働に対して、使用者が割増賃金支払の義務あることは法37条1項の明定するところであるが、右条件を充足していない違法な時間外労働等の場合はどうであろうか。法はこの点明示するところがないが、適法な時間外労働等について割増金支払義務があるならば、違法な時間外労働等の場合には一層強い理由でその支払義務あるものと解すべきは事理の当然とすべきであるから法37条1項は右の条件が充足された場合たると否とにかかわらず、時間外労働等に対し割増賃金支払義務を認めた趣意と解するを相当とする。果して、そうだとすれば、右割増賃金の支払義務の履行を確保しようとする法119条1号の罰則は時間外労働等が適法たると違法たるとを問わず、適用あるものと解すべきは条理上当然である。さすれば被告人は右罰則の適用を免れない筋合であり、従つて原判決が前示認定事実について被告人に対し無罪を言い渡したのは違法であり、論旨は理由あるに帰する。」。以上の判旨は、「適法な時間外労働に対する割増賃金不払いでさえ刑罰が課せられるのだから、もちろん、違法な時間外労働に対する不払いにも刑罰が課されるべきである」とのレトリックに依っている。罪刑法定主義との関係から批判がある。□笹倉129-35
［レトリック(2-3)：類推］
・「P→Q」とのルールから、「R→Q」との新ルールを創造するもの(反対解釈とは真逆に、法文と同じ効果を導出する)。類推が説得的か否かは「PとRが類似しており、両者に同一のQという効果を与えるべきか」という点に依る。□五十嵐158-9、亀本47-53、アルマ235-6[亀本]
・拡張解釈と同様に、立法後に生じた新たな利益の保護のために類推が使われる。既存ルールの文言にとどまることができれば「拡張解釈」であり、もはやルールが不存在(欠缺)ならば「類推」が必要となる。□五十嵐158
[例]不動産取引において買主を保護するための表見法理ルールの創造。□五十嵐162-3、アルマ236[亀本]
[例]最三判昭和49年12月17日民集28巻10号2040頁：「…不法行為による生命侵害があつた場合、被害者の父母、配偶者及び子が加害者に対し直接に固有の慰藉料を請求しうることは、民法711条が明文をもつて認めるところであるが、右規定はこれを限定的に解すべきものでなく、文言上同条に該当しない者であつても、被害者との間に同条所定の者と実質的に同視しうべき身分関係が存し、被害者の死亡により甚大な精神的苦痛を受けた者は、同条の類推適用により、加害者に対し直接に固有の慰藉料を請求しうるものと解するのが、相当である。」。□笹倉135-43
[例]最一判昭和48年6月7日民集27巻6号681頁：「不法行為による損害賠償についても、民法416条が類推適用され、特別の事情によつて生じた損害については、加害者において、右事情を予見しまたは予見することを得べかりしときにかぎり、これを賠償する責を負うものと解すべきであることは、判例の趣旨とするところであり(大審院大正12年(オ)第398号・第521号同15年5月22日判決・民集5巻386頁、最高裁昭和28年(オ)第849号同32年1月31日第一小法廷判決・民集11巻1号170頁、同昭和37年(オ)444号同39年6月23日第三小法廷判決・民集18巻5号842頁参照)、いまただちにこれを変更する要をみない。」。なお、大隈健一郎裁判官の反対意見が付されている。□田中成468-9
［レトリック(3)：反制定法的解釈］
・「当該ルールの規定内容には反するが、形式上は当該ルールと無関係な形で成り立つように構成された解釈」を反制定法的解釈と呼ぶ。制定法が妥当性を欠くにもかかわらず立法措置が取られない場合の例外的な対応であろう。□広中95,106
・最高裁が反制定法的解釈を(無自覚的に?)採用した例として、「超過部分返済」を認める利息制限法の旧規定を死文化した最大判昭和43年11月13日民集22巻12号2526頁が有名。□広中95-8、亀本109-15、アルマ231-2[亀本]、笹倉71
田中英夫編著『実定法学入門〔第3版〕』[1974] ※2020-11-01追記
広中俊雄『民法解釈方法に関する十二講』[1997]
☆山本敬三「法的構造の構造と特質」『岩波講座現代の法15現代法学の思想と方法』[1997]
☆平野仁彦・亀本洋・服部高宏『法哲学(有斐閣アルマ)』[2002] ※亀本執筆の「法的思考」の章を読み返すと、皆がごまかしている事項にスポットを当てて突っ込んでいく記述に溢れていることに気づく。笹倉、五十嵐の整理を押さえた上で利用するのがよい。
田中成明『現代法理学』[2011] ※2020-11-07追記
亀本洋『法哲学』[2011] ※広中1997を高く評価する。
山田卓生『法学入門』[2013] ※2023-08-14追記
☆笹倉秀夫『法学講義』[2014] ※五十嵐清の卓見を正当に発展させ、各根拠付けやレトリックの具体例を実際の判例(裁判例)を用いて説明する。ただし、分類が細かすぎるか。
長谷部恭男『法とは何かー法思想史入門〔増補新版〕』[2015]
☆五十嵐清『法学入門〔第4版新装版〕』[2017] ※解釈の根拠付けと技法を明確に区分した点で出色。
森田果『法学を学ぶのはなぜ? -気づいたら法学部、にならないための法学入門』[2020] ※予想に反して(?)「法道具主義」に立った極めて正統な構成。特にチャブター8の法学の分析は出色。