検討対象（構成要件）の特定，殺意の認定～平成18年・刑事系・第１問を素材に

今日は，終日起案でした。保証債務請求事件を素材に，法律問題（民訴法）と判決起案（在来様式で全文）。刑事系が恋しいので，刑事系について，表題の通り。

＜事案の概要（必要な部分のみ）＞

甲と丙・丁は会社の同僚であるが，仲が悪い。事件当日も，会社の飲み会で喧嘩。甲は早く帰宅するも，丙・丁が会社の寮に帰ってきたタイミングでまた喧嘩。乙（甲・丙・丁の上司）が仲裁に入って一度は落ち着くも，丙が甲に殴りかかる。甲は公園に向けて逃げる。公園で丙に追いつかれ，もっていたカッターナイフ（刃は３センチ出ていた）で，丙の肩を狙って切り付け。丙はなおも騒ぐ。上司の乙に対しても「上司ズラすんじゃねぇ」と罵声を浴びせる。これに上司乙が切れる。甲に対して，「カッターをよこせ」と言い，甲は手渡す。乙も丙の肩をめがけて切り付け。結果，丙は死亡。ただし，死亡の結果が甲と乙のどちらの切り付けから生じたかわからない。

こんな事案です。詳しくは，原典をあたってください。今日は，共謀共同正犯の成立の点はちょっと脇において，表題の点について，甲の罪責を検討します。

まず，「刑法の検討は，客観→主観」ということが頭にあるからでしょうか，甲の罪責を検討するにあたって，「甲に傷害致死罪が成立するか」という問題の立て方をする受験生が多いようです。

ただ，ちょっと考えてください。殺人が成立しないから傷害致死（いわゆる認定落ちの現象）ということはあっても，傷害致死が成立しないから殺人，なんてことはありません。

「検討順序は，客観→主観」というのは，あくまでもある構成要件内のこと，検討対象となる構成要件が確定してからのことで，まずは，何の犯罪（構成要件）を検討対象とするか，しっかりと定めなくてはいけません。そして，殺人と傷害致死は客観面は同じで，何が異なるかと言えば，主観（殺意の有無）なのです。ですから，まずは殺意の有無を検討し，肯定されれば殺人罪の検討，否定されれば傷害致死罪の検討，ということになります。これが論理的に正しい検討順序です。主観面のみが異なる２つの犯罪類型ですから，こういうことが起こります。殺人は傷害致死の構成要件を包含するかたちになっているのですね。

で，殺意の有無です。

殺意に限らず，故意全般に言えることですが，故意の判断基準時は「行為時」です。ですからまず，行為時の行為者（甲）の認識を問題とすべきです。だから，よく言われるように，殺意の認定には，①凶器の形状，②殺傷部位なんかがヒントになります。ここで，「ヒントになる」というぼかした表現をより正確に言うと，「殺意を認定するための間接事実になる」ということです。間接事実は，要証事実を「推認」するものにすぎないので，その事実を指摘するだけでは足りません。なぜ，要証事実が認定できるか，その推認過程，すなわち事実の「評価」「分析」が必要になります。

①凶器の形状ですが，本件では3センチの刃が出たカッターナイフですね。評価を加えるなら，致命傷を負わせるに足りない刃渡りであるとか，カッターの刃は折れやすいものだから殺傷能力に乏しい，なんて言い方が可能でしょうか。一般的には殺意を否定する事実でしょうけれど，動脈・静脈を切断するには十分で人を失血死させる危険はある，というふうに評価して殺意を肯定する方向に持っていくことも可能だと思います。

②殺傷部位ですが，「肩を狙った」とあります。ここは，ちょっと難しい。肩それ自体に着目すれば殺意を否定する方向に傾くのでしょうけれど，首なんかの致命傷を負わせうる部位には近いんですよね。どっちと評価してもいいんだと思います。

以上が「行為時」の要素ですが，勉強が進んだ方は，「動機」なんかも重要な要素ではないか，と思うはずです。そうなんです。「行為時」のことだけではなく，その前の時点の事情も殺意（故意）を判断するファクターになります。検察教官室では，これを故意と区別して「犯意」と言っています。動機も殺意（故意）を推認する間接事実になりえます。ただ，①凶器の形状，②殺傷部位なんかの行為時の事情と比較すると，
推認力は弱いのかな，と思います。

本件では，確かに甲と丙は不仲だったわけですが，それだけで殺そうと思うほどの動機はないでしょうね。直前に喧嘩していたとしても，「ギャフンと言わせてやる」（←表現が古い？）くらいのことは思っても，殺そうとまでは思わないでしょう。

ここらへんを検討して，殺人なり，傷害致死なりの検討に入るわけです。その際，主観的構成要件要素（故意）については，「先に述べた通り…」として，さっと認定してしまえばいいでしょう。

明日から模試の方が多いでしょうか？多くのことを「確認」してください！