森村進さん『Ｈ・Ｌ・Ａ・ハートの『法の概念』』

本論文は、法哲学を専門とし、

（執筆当時）一橋大学助教授である著者が

Ｈ・Ｌ・Ａ・ハートの『法の概念』を読み解き、

その内容を紹介するとともに、独自の疑問点を記した論文。



１　法命令説への批判


「法命令説＝法は主権者の強制的命令という命題」への批判
　
　法は主権者も拘束する

　法はより多様である

　　遺言に関するルールは強制ではない

　主権者概念は不要

　　はるか昔に死んだ主権者の命令になぜ拘束されるのか？

　　主権者が死んでも無法にはならない

　　選挙民も憲法的ルールにより主権者となっている
　　

習慣・ルール

　　習慣：行動の一致～外的側面

　　ルール：逸脱が批判される～外的側面に加え、行為準則となっている（＝内的側面も持っている）　　


２　内的視点と外的視

　　
　法を受容する人々の視点～内的視点　⇔　外的視点　～　法を受容する人々を外から眺めた視点

　法を受容する人々の言明～内的言明　⇔　外的言明　～　法を受容する人々を外から眺める言明
　

受容と是認

　　受容は道徳的是認を意味しない
　
　　＊ルールの受容は、逸脱への批判を含むのではないか？


視点の多様性

　　外的視点～受容している人々の内面を見るか見ないか

　　内的視点～是認した上での受容、黙認


リーガル・リアリズム（法とは判決と、その予測に過ぎない）への批判

　　裁判官以外の私人も、自ら法的ルールを用い判断している

法的ルールの特徴

　　法には確定したルールと、不確定な部分がある



３　第１次ルールと第２次ルール


　第１ルール：「物を盗んではいけない」などのルールに自発的に従う社会

　第２ルール：第１ルールしかない状態の欠陥を補うルール

　　欠陥～　１　何がルールなのか明確でない
　　　　　　　　　　
　　　　　　　　　　　→　法源の明確化・体系化：承認のルール

　　　　　　２　状況の変化に対応できない

　　　　　　　　　　　→　ルールを変更するためのルール：変更のルール

　　　　　　３　ルールの侵害の有無を確認・裁定する機関

　　　　　　　　　　　→　司法的権能の創設：裁定のルール

　「承認のルール」の特殊性

　　　　憲法→法律→命令　～　それぞれのルールは上位規範の存在によりルールとして存在する
　　　
　　　　憲法はなぜルールとしてあるのか？　　　
　　　　
　　　　　帝国憲法７３条では、主権者の変更は改正権の範囲外である・・と考えれば、

　　　　　事実状態としての受容こそが、日本国憲法をルールとして承認している。



法体系が存在する条件

　　　①　公的機関が２次的ルールを内的視点から受容

　　　②　動機はなんであれ、一般人が１次ルールに服従していること


＊近年の論者は、法の受容について、内的視点を重視しすぎている。

　　　・　法に従うかについては、利益衡量の余地がある

　　　・　私人は法の全てを受容するわけではない～行政法規など

４　法と道徳
　
　相違点　①　道徳はメンバーから重要と思われているが、法はそうとはいえない。

　　　　　②　法は意図的な変更を受ける

　　　　　③　道徳的責任は故意に限られるが、法的責任は故意に限られない

　　　　　④　道徳維持のための圧力は良心に訴えることだが、法的圧力は制裁
　　　　　

法実証主義：①　法命令説
　　　　　　
　　　　　　②　あるべき法と現実の法に必然的関連性はない

　　　　　　③　法概念の研究と、それについての社会的研究、評価と区別すべき

　　　　　　④　正しい判決は論理的に唯一つ導き出される

　　　　　　⑤　価値相対主義


自然法の最小限の内容：あらゆる社会の法や慣習に含まれる、社会存続のためのルールの容認


法実証説②への批判＝法と道徳は一致するはず

　　　　　　①　法体系の存在は、道徳的確信を必要条件とする

　　　　　　②　法は実体道徳の影響を受ける

　　　　　　③　道徳は法の解釈に入り込む
　　　　　　
　　　　　　④　法は道徳の要請に従わなくてはいけない
　　　　
　　　　　　⑤　どんな法も手続的正義の要請にかなう
　　　
　　　　　　⑥　道徳的でない法は、法ではないと考えたほうが有益

⑥道徳的に邪悪な法は、法ではない・・・のか？

　　　　　　法の有効性と道徳性を区別したほうが、問題の複雑さを認識できる。

　　　　　　＊「これは法だ。しかしあまりに邪悪なので従えない」
　　　　　　　　
　　　　　　　→　法への服従を絶対視しないハートの見解と両立しない？