テレワークのみなし労働時間は「みなす」であり反証があってもこの限りは覆せない

　みなし労働時間制は使用者には労働時間の把握は免除され⇒一定労働時間のみなし

　テレワークにおいて、事業外労働みなし時間制の適用にあたっては、平成２０年の通達改正（＊１）が発出されてから、より認められやすくなったところです。このみなし時間の制度は、読んで字のごとく、事業外で労働をする場合に、労働時間の把握が困難な場合に、一定時間労働したものとみなす制度です。テレワークにおいては、自宅の勤務が主ですので、「事業外」の勤務であって、通達どおりの条件を満たせば、みなし労働時間の適用がみとめられるということです。使用者は、直接書いてはありませんが、当然のごとく、労働者の労働時間を把握した上で、労働基準法に基づき、賃金や割増の賃金を支払わなければならず、この労働時間の把握は使用者の義務となっています。これが労働時間を把握しがたいことになれば、使用者は、この労働時間の把握義務が免除となるわけです。
＊１　情報通信機器を活用した在宅勤務に関する労基法３８条の２に適用　H20.7.28基発0728002

　労働基準法第３８条の２
　　労働者が労働時間制の全部または一部について事業場外で業務に従事した場合において、労働時間を算定しがたいときは、所定労働時間労働したものとみなす。ただし・・・

　労働時間の把握が困難となった結果として、使用者には、労働時間の把握義務がなくなり、このことにより、はじめて、労基法３８条の２の「本文」では、一定の労働時間の「所定労働時間」働いたものと「みなす」わけです。本文では、所定労働時間働いたものとみなすことから、本文を読む限りは、例えば、就業規則に労働時間の記述があり、そこに、例えば始業９時　終業１８時　昼休み１時間の記載があるならば、８時間（（１８時ー９時）ー１時間＝８時間）を労働したものとみなすことになるわけです。

　ところで、労働基準法３８条の２は、「みなす」とされています。これは法律用語で、対語は「推定する」です。推定するというのは、反対の証明を突きつければ、その事実は覆されますが、この「みなす」にあっては、法律上確定的にそのようなものとして法的に扱うということであって、反対の証明を突きつけたからといっても、その事実はそういうこととして取り扱うということなのです。前述の就業規則では、8時間労働としてみなすならば、８時間労働として取り扱うということです。

　したがって、それぞれの労働日において、８時間労働より、多く働いたからといって、使用者はみなした労働時間（＝８時間）以上に賃金を支払う必要はなく、逆に、これより短い時間しか働かなかったことが分かっても、使用者は賃金の控除はできないということなのです。

　しつこいかもしれませんが、前述の就業規則どおり、所定労働時間が８時間の労働者については、この『所定労働時間みなし』の適用が有効であるときは、それぞれの労働日に、１２時間働いたことを証明したとしても、残りの４時間については、労働者は賃金を請求できません。一方、実際には５時間しか働かないことが分かったとしても、使用者は逆に３時間分を控除はできないということです。

　このみなし労働時間の規定は、使用者側が時間外賃金の抑制策として、よく利用するということを聞きます。これが行われた場合に、日常的に時間外を行っていた場合に、労働者は時間外賃金の請求は、全くできないのでしょうか。労働者が常に８時間以上働いていた場合に、労働者の泣き寝入りになるのでしょうか。前段１段目では、”『所定労働時間みなし』の適用が有効であるときは”　と書きましたが、これは、所定労働時間みなしが有効な場合にあって、この前提があって、はじめて「みなし」が言えることなのです。これについては、別講で説明します。（別講に続く）⇒＜⇒⇒⇒テレワーク制直後に残業代なくなる！！＞

　
　

管理監督者に深夜業の割増賃金を支払わなければならない＝平成21最高裁・ことぶき事件

　最高裁判例は最近//従来の通達どおり//分かり安く労働基準法の周知をお願い

　労働基準法の「管理監督者」は具体的にどの範囲の者がなるのかは、ファーストフード店の店長などの裁判があって、大きな問題となりました。これが管理監督者であると認定された場合に、割増賃金は発生しないと言われていますが、この割増賃金には、「一般の」労働時間（＋０．２５）、休日に対する割増賃金（＋０．３５）であって、深夜業に対する割増賃金（＋０．２５）は対象になっていないのです。すなわち深夜業の割増は発生するのです。

　ここは、労働基準法を国の労働基準監督関係の通達等に基づく「教科書」によって勉強したものにとっては、当然のこととして受け取られていました。管理監督者の「割増賃金」＊の適用について、これを除外する規定である「労働基準法４１条」では、確かに「労働時間・休憩・休日」に関すると規定され、深夜業については書いてないことから、よく読めば、管理監督者の深夜業についての2割5分増しの割増賃金は、この除外適用の対象にはなっていないのです。以上、はじめから整理して説明すると、労働基準法上、一般の労働時間に関する規定と深夜業の規定（37条４項）は、区別して規定されております。その上で、労働基準法４１条によって適用を除外される管理監督者は、一般的な労働時間と休憩・休日に限られることが明示されており、当該管理監督者には、深夜業の規定は適用され、結果、深夜に対する割増賃金は支払いの対象となるとされていたのです。（昭６３．３．１４基発１５０号）
　＊労基法４１条は管理監督者等の労働時間・休憩・休日の適用を一般的に除外するということであって、除外の対象は割増賃金のことだけではないが、ここでは、割増賃金に限って議論の対象とした。

　しかし、使用者の中には、「労働時間」の中に深夜業（の時間）も含まれ、割増賃金を支給しないでいいのではないかと考える人もいることも、もっともです。これが最高裁で争われ、最終的に、結論がでたのが、平成２１年（最裁平成21.12.18、ことぶき事件)という最近のことです。この中で、深夜業と（一般の）労働時間の規定は、その趣旨・目的の違いがあると指摘。また、管理監督者と同じく労働基準法４１条で除外された「農業従事者」の中の「年少者」の例を挙げて、改めて、同６１条で農業等の年少者に深夜労働が禁止されないことから見ると、労基法４１条の規定では「深夜業」に対する割増賃金の適用は除外されていない（＝したがって割増は支払わなければならない）としました。

　この平成２１年の最高裁によって、はじめて、今までもやもやしていたのが、結論が出たといっても言い過ぎではないと思います。この事件は、従業員が退職するときに、顧客カードを無断で持ち出したため、その美理容会社は不正行為として損害賠償を請求。これに対して、元従業員が深夜勤務手当を含む超過勤務に関する手当の支払いを求めて、反訴請求をした事件ですが、顧客カード持ち出しの問題がなければ争われなかったかもしれません。当事者にとっては、大変なことだったと思われますが、最高裁まで争われ、我々法律を解釈する者にとっては、はっきりした結論が出てよかったといえるものです。

　労働基準法はもともと昭和２２年から連綿と続く法律です。昔からの条文がそのまま載っているのもあるようです。また、法律自体にはなく、時代に合ったものとするために、省令等で具体的に規制する部分もあります。この点で特に難解なのは労働基準法４０条（労働時間及び休憩の特例）です。今まで労働時間・休憩について、るる原則論を述べて、特別なものについては、そうでないとしてひっくり返す規定です、省令で事細かに規定されていますので、そこを読まなければ何かはわかりません。ここで問題となった労基法４１条の管理監督者についても、法令の中では定義はありませんので、疑義・問題が生じます。ここでは、管理監督者とされた場合に、深夜業の割増賃金がどうなるのかということを議論しましたが、もっとわかりやすく労働基準法全体の周知を図る必要があると言えます。

６０歳から１０年をどう生きる＝やりたいよりもやらなければならないことを見つける！

　「やりたいこと」はいつでもやれるが「やらなければならないこと」は今やらねばということで喪失感など考える暇はない

　現在70歳。60歳で退職してからあくせくあくせくしながら生きてきた。６０歳から７０歳までの１０年間何をしてきたのか。

　矢口誠（翻訳家）が俳優鈴木保奈美の「のんびりするよりは、やることが多いほうが張り切れる」のことばを挙げていた。矢口本人自身が会社を辞めてフリーになったときに、先輩からはとにかく忙しくしろとアドバイスされたという。暇にしていると気分が鬱積してしまうからという。

　仕事を辞めたとたんに、老け込んでしまう人を私たちはよく見てきている。そして、そのやることで、矢口誠が大切なこととして指摘するのは、「やりたいこと」よりも「やらなければならないこと」だという。（「ことば巡礼」宮日新聞21年３月９日・矢口誠）

　思うに、「やりたいこと」は、いつでもできるし、そのうち、その達成にいたっては、いつでもいいやということにもなりかねない。「やらなければならないこと」なら、今しなければならず、動き回らなければならないので、心も沈むなんてことを考えている暇などない。

　まさに、私の６０歳から７０歳までの１０年間は、やむにやまれず、そんな人生でした。やめる前に勤めていたところからは、仕事のあっせんをするようなことを言われていたが、実は、上司とそりが合わず、そんなのいらねえよと蹴ってしまったのである。資格（社労士等）を取っていたのでその組織の会の事務局長に採用されたが、使われる身であって、しかも目の不調（老人になるとこの病気はなりやすいらしい）で、１年ちょっとで退職。やはり使われる身は、年をとってからは難しいんだなと思ったこと、しきり。そこで当該資格を生かして、資格の学校の講師等をやったが、一生懸命やったわりには、実入りもなく、受講生にはあまり人気がなかったようだ。国県からの委託を受けた仕事もしたが、これはまあまあの受託額であったが、短期間で打ち切りとなった。そして、何よりも資格保持のためには、勉強し続けなければならず、必要あらばと関連の民間資格も取ったりして、仕事よりも勉強の方が多かったように思う。

　以上１０年間の間、６０歳退職の時に、自分で人生は見つけると意気込んだ手前、ちょっとは「できました」という人生をあゆまなければならないという意地はあった。それゆえ、何かをやらなければという意思はあったのである。

　最初に言った「やらなければならないこと」を常に頭に置き、この１０年やってきたのである。その意味でいえば、この１０年、やるべきことが毎日出てきて、喪失感も味わったこともなく、大した病気もしなくて、なんとなく、ほんわかと幸せを感じる人生になったのではないかと思う。その意味でいえば、６０歳で辞めるときの上司が、あの人であったことに感謝をしなければいけないと考えるのである。

　問題は、これからの１０年の人生をどうするかであろう。資格は返上（！？）してしまったのだから・・・。

テレワークとフレックスタイムとの相性＝自分等の生活時間との融通性から良好か

　会社に合ったフレックスタイムは総労働時間を守れば始業・終業時刻は自由でテレワークとうまく運用可能か

　テレワークを行っている会社では、フレックスタイム制を導入しているところも多いように見受けられますが、理論的にも、テレワークとフレックス制は、相性がいいように思われるところです。
（ただし業種・職種によっては必ずしも親和性が高いとは言えないところもあるようですが・・・。）

　フレックスタイム制とは、始業・終業時刻の決定を従業員にゆだねて、従業員は、１か月の範囲での総労働時間の枠内に収まるように、毎日の勤務時間を自ら決めて勤務する制度です。１か月の総労働時間を守れば、始業・終業時刻が自由というだけでなくて、一日ごとの労働時間は、８時間に限られるものではなく、それよりも多くなっても少なくなってもかまわないという自由な働き方ができるのです。１か月が切りの良い２８日で説明すると、１か月の総労働時間は（２８日÷７日＝4週間）×週４０時間＝１６０時間となり、その総労働時間を守ればよく、その範囲で自由な働き方ができることになります。

　また、従来は、総労働時間の「枠」の期間が１か月までの範囲だったのが、平成３０年の労働基準法の改正により、３か月まで拡大されました。これにより、子供が夏休みになる８月に労働するのを控え、６月・９月に多くの仕事をするというような、さらに弾力的な働き方もできるようになりました。※（注）詳細説明へ

　ただし、このフレックスタイム制の導入は、条件を守らなければなりません。概略ですが、次のとおり、就業規則に規定した上、労使協定を結ぶ必要があります。
　１、就業規則の規定
　　　始業および就業の時刻をその従業員の決定にゆだねる旨の定め
　２、労使協定の内容
　　　・　フレックスタイム制により労働させる従業員の範囲
　　　・　総労働時間を決めたその枠内の期間（3か月以内）とその総労働時間数（当該期間の起算日も
　　　　　併せて決定）
　　　・　標準となる一日の労働時間
　　　　＊年次有給休暇を取得した際に、その取得日に1日何時間勤務したものとして取り扱うかを
　　　　　明確にするために設けるもの　
　　　・従業員が労働しなければならない時間帯（コアタイム）を定める場合には、その時間帯の開始
　　　　と終了の時間
　　　・従業員がその選択により労働する時間帯（フレキシブルタイム）に制限を設ける場合は、その
　　　　時間帯の開始と終了の時刻

　　フレックスタイム制の１か月の例
　　　　　　｜・・・・・・・標準労働時間・・・・・・・・・・・・・・｜
　8時　　　９時　　　１０時　　　　　　　　　　　　　１５時　　　　１８時　　　　　２１時
　｜・・・・・・・・・｜＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝＝｜・・・・・・・・・・・・・・｜　
　フレキシブルタイム　　　　　　コアタイム　　　　　　　　フレキシブルタイム
　　いつ出社しても可　　必ず出社しなければならない時間　　いつでも退社可　

　最初に説明したように、テレワークについては、自分だけでなく子供や夫・妻の生活時間と密接な影響が出てくる可能性がありますので、始業・終業時間等が自由な融通の利くフレックスタイム制と相性が良いということがいえます。さらに、コアタイムやフレキシブルタイムは必ず設けなければならないものではありませんので、これを設けなければ、理論的には、全く自由に始業・終業時間を決めることができることになります。

　しかし、コアタイムを設けないことになれば、例えば会議をして意思統一を図ることがむずかしいという問題がでてきます。そのためのコアタイムが設けられているのであり、テレワークの場合は、ウエブ会議用ツールによって会議を開けますが、コアタイムがないとその時間に欠席する者があり得ます。このように、コアタイムさえもなくなれば、個々の従業員の勤務時間帯が異なり、上司と部下とのコミュニケーションも不足して、業務能率の低下などの弊害も見られるようになります。
　また、フレキシブルタイムを設けないことは、深夜帯に労働する者が出てくることにもなり、それは、社員の健康の上からいっても賃金管理（割増し）の上からも、避けなければなりません。
　さらに、コアタイムを設けていない場合には、休憩を一斉に付与することができなくなりますので、一斉休憩の例外業種でなければ、労使協定を締結して、一斉休憩の適用を除外しておく必要もあります。

　また、フレックスタイム制を実施する場合は、労働安全衛生法上や賃金管理の観点から、会社は必ず従業員の労働時間はきちんと把握することが必要です。フレックスタイムとはいえ、労働時間の把握義務を免れたわけではないので、注意が必要です。

　総論的に申し上げると、これら労務管理の観点から言って、どうしても、フレックスタイム制の導入にあたっては、会社に合わせた適当な制限を設けた上で、うまくフレックスタイム制とテレワークを組み合わせて、動かしていくことが必要となってくるのです。
　　
　※（注）詳細説明へ；総労働時間数の「枠」の期間が１か月から３か月に拡大されることについて
　　　この枠を「精算期間」といいますが、この精算期間が１か月を超える場合は、労働基準監督署へ
　　　の届け出が必要となり、また、健康リスクの観点から、週当たり５０時間を超える場合は時間外
　　　労働として取扱い、割増賃金が必要となるなど、より厳格な規制がなされます。
　　　（労基法３２条の３第２項他）

　参考　割増賃金の基本と実務　第２版　石嵜伸憲編集　横山直樹他著　中央経済社　ｐ２６６～
　　　テレワークの労務管理のツボとコツがゼッタイにわかる本　秀和システム　寺林顕ほか著　ｐ４８～５０
　　　休日・休暇・労働時間　畑中義雄他著　秀和システム　ｐ１９３～１９８

テレワークと「みなし労働時間」＝より利用しやすく⇒労働時間を算定しがたい場合とは

　３条件①自宅②使用者の具体的指示のないこと③労働者の即応義務のないこと　

　テレワーク（在宅勤務を主に想定する）においては、みなし労働時間の適用がなされることがある。みなし労働時間とは、実際の労働時間にかかわらず、あらかじめ定めた時間を労働時間とみなす制度です。（労基法第３８条の２）テレワークのみなし労働時間については、従来は事業場外であるにもかかわらず、ケイタイを持たせたりパソコン等により労働時間の管理ができると考えたのか、その適用要件である「労働時間を算定しがたいとき」とは、認めがたい雰囲気があり、なかなか当制度の適用はむずかしかった。社労士の中にも、従来は、在宅勤務について、みなし労働時間に否定的な態度をとる方も多かったように思う。

　厚生労働省は、この否定的な方針を一転して、平成１６年に通達を出し、さらに、平成１６年通達での「自宅の個室の確保等」を要件としていたのがこの要件を取っ払った上、詳細でより実態的な通達を平成２０年に発出して、使いやすくして、テレワークの促進を図っている。

　そのみなし労働時間制の適用にあたって、次のように厚生労働省のガイドラインでは、述べている。

　『在宅勤務については、事業主が労働者の私生活にみやみに介入すべきではない自宅で勤務が行われ、労働者の勤務時間帯と日常生活時間帯が混在せざるを得ない働き方であることから、一定の場合には、労働時間を算定しがたい働き方として、・・・事業外労働のみなし労働時間制を適用することができる。』
　すなわち、プライバシーの侵害と日常生活の混在の観点から、一定の場合には、労働時間を管理できない場合ありとの結論に至ったようである。

　では、みなし時間制を認める条件とは何かということであるが、次の３点である。

　１、業務が私生活を含む自宅を行われること
　これについては、通達全体では、サテライトオフィス勤務等も含んでいるようにも思えるが、当例では「在宅勤務」に限って言及する。

　２、パソコン、スマホ、ケイタイ等の情報通信機器により使用者の指示（黙示を含む）に即応する義務がない状態におくこと。
　すなわち、使用者が労働者に対して情報通信機器を用いて随時具体的指示を行うことが可能であり、かつ、使用者からの具体的な指示に備えて待機（待機しながら実作業を行っている場合を含む。）している状態にないこと
（具体例１）・回線が接続されているだけで、労働者が自由に情報通信機器から離れることや通信可能な状態を切断することが認められている場合
（具体例２）・会社支給の携帯電話等を所持しても、労働者の即応の義務が課されていないことが明らかである場合

　３、随時使用者の具体的な指示に基づいて業務を行っていないこと
　一方で、例えば、当該業務の当該業務の目的、目標、期限等の基本的事項を指示することや、これら基本的事項について所要の変更を指示することは含まれない。

　要は、在宅勤務のみなし労働時間制の適用には、１、在宅勤務であること　２、会社からの具体的指示に対してすぐに応答する義務がないこと　３、会社からの指示が基本的な事項（業務の目的や期限等）にとまること　が条件となっている。

　ただし、くれぐれも、常に残業しているような会社で、いつもの所定労働時間であるみなし労働時間制を導入するのでは、会社の計算上の残業時間（？）は減ることになるが、それは認められません。これが認められるのは、あくまでも通常の労働時間が、増減はあれ所定労働時間と同様な働き方の時間となる場合に限ります。業務を遂行するためにいつもの所定労働時間を超えて労働することが必要な場合には、その必要とされる時間が労働したものとみなされること（労使の書面による協定があるときは、この協定で定める時間がこの必要な時間となるが、労基署への届け出が必要）になっているからです。（労基法第３８条の２　但し書き）
　
　また、深夜業や法定休日労働については、業務をしないようにするのが適当と考えます。この時間に限りなく業務を行うことは、みなし労働時間の趣旨からいっても、休養の点からも望ましいものではなく、休日労働については、みなし労働の適用外との見解もあるからです。

　さらに、目が届かず仕事をさぼりがちの者には、テレワークの解除も用意。また、逆に働きすぎによる健康障害に気をつけること、法的に言えば労働安全法の労働時間の把握義務があります。
（この法的義務を果たそうとする会社は、結局、それでは「労働時間の把握しなければ」とのことから、このみなし制度の適用はむずかしいと感じる会社も多いかもしれません。）

　＜就業規則の例＞　在宅勤務については、次の各号に該当する場合には、会社が必要と認めたときに、就業規則に規定する所定労働時間の労働をしたこととみなすものとする。
　①　従業員の自宅において業務に従事していること
　②　会社と在宅勤務者との情報通信技術の接続は、在宅勤務者にゆだねられていること
　③　在宅勤務者の業務遂行が、常時使用者からの随時指示を受けなければできないものではないこと
　④　深夜、休日には業務を行わないこと　

参考　割増賃金の基本と実務　第２版　石嵜伸憲編集　横山直樹他著　中央経済社　ｐ２２５～
　　　テレワークの労務管理のツボとコツがゼッタイにわかる本　秀和システム　寺林顕ほか著
　　　情報通信技術活用の事業外勤務等ガイドライン（厚生労働省）