自筆証書遺言は、封書に入れ封をする、しない？

　封筒の封の有無は家族の状況によるが、封をしないメリット＜相続手続が直ぐに。家族の疑心暗鬼を防ぐ。＞は十分考える余地あり

　公正証書遺言は、証人の立会いの下に公証人に作成してもらわなければならないのでやっかいだが、自筆証書遺言は、自分一人で簡単に作成できて便利である。ただ、書き換えられる危険性がないかというと、ここが問題かもしれない。しかし、本当に手軽にできるし、書き方の基本は、自分の字で全文を書き、日付と自分の名前も自分で書き、これに印を押せば出来上がりである。ただ、訂正の方法は決まった方法でしないといけないのと、あいまいな表現があれば、死んだ人（＝遺言者）に問い質すことができず、せっかく揉めないようにした遺言が、かえってトラぶってしまうことがあるので注意したい。

　さて、遺言書を書いたら、そのままでも「遺言書」の効力があるが、普通は、封筒に遺言書云々と書いて、その封筒に入れた方が恰好がつくし、遺言書が汚れたり破損防止になると思われる。

　ここからであるが、問題は、封はするのか、しないのかである。自筆証書の場合は、検認（家庭裁判所に提出しての検査）をしなければならない（民法１００４条１項）ということは、良く知られているが、同じ民法の続く条文で、「封印のある遺言は家庭裁判所において相続人又はその代理人の立ち合いがなければ開封することができない」（民法１００４条２項）となっている。封をすれば、結局、検印も開封も家庭裁判所に行かなければならず、別の言い方をすれば、開封は検印まで待たなければならないことになる。検認の手続きは１・２か月かかることになるので、それまで誰も見れない、もちろん相続人も見れないことになる。

　一方、封をしなければ、相続人が内容自体は見ることができるし、目にかかればだれでも見ることができることになる。ただし、自筆証書遺言の場合は、先に言ったように、裁判所の検印だけは済ませなければならない。

　そこで、封をするメリット・デミリットを、老活弁護士の大竹夏夫氏は次のように整理している。＜封をしないメリット・デミリットは逆に考えればよいので、念のため＞　
　・メリット
　　封をしておけば中身を見られないですみます。また、書き換えや入れ替えをされてしまうようなトラブルも防げます。
　・デメリット
　　いったん封をすると、裁判所で検認を受けるまで開けることができません。開けてしまうと５万円以下の過料に処せられます。

　封をすることは、裁判所で開けてみるまで内容が分からないと相続の手続きに時間がかかる点と、内容が分からない状態が続くことは、家族の関係にもよくない影響がある点を、同氏は指摘しているが、あまりまとまっていない家族の場合は、確かに疑心暗鬼が拡大することにもなりかねません。

　しかし、ある程度（ここは微妙表現）まとまっている家族は、どうせ裁判所で開けなければならず、裁判所で開けるまではということで、遺言の内容に従うことが皆確信している場合は、誰かがそれまで変なことをしない点でも、「良し」ということかも知れない。

　要するに、その家族の状況によって、封をする、しないを遺言者としては考えなければならないことになろう。

　一番いいのは、⇒＜「付言」で遺産分割の理由を伝える＞で言ったが、残された家族の了解を得てから遺言にしたため、封をすればいいことになるが、そうはいかない場合もあろう。

　そこで、封をしないデミリットをそうしないためには、貸金庫を持っている人であれば、そこに入れておくという方法もあるが、信頼できる人（第三者）がいれば、その人に預けるという方法もある。
　
　なお、封筒をめぐる誤解いろいろとして、氏は次のように述べています。
　　「開けたら無効になる」とか「封をしていなければ検認はいらない」というには、どちらも誤解です。
　　⇒開けてしまっても有効（ただし、５万円以下の過料）、封はしてなくても、または封筒自体なくとも、検印は必要ということです。


⇒＜「付言」で遺産分割の理由を伝える＞
＜参考＞著者大竹夏夫「はじめての遺言書マニュアル」（秀和システム）

精神保健福祉法の成年後見人・保佐人の特別の義務（平成２６年4月１日改正法）

　H26.4改正法においても、まだ大きな責任がある！！

成年後見人（判断能力を欠いているのが常である状態の「成年被後見人」を、家庭裁判所の選任により支援を行う人のこと）や保佐人（判断が不十分で常に重要財産の管理等について支援しなければならない状況にある「被保佐人」を、家庭裁判所の選任により支援を行う人のこと）は、平成２５年度末までは、精神障害者の医療や保護を行うことを規定した「障害者精神保健福祉法」では「保護者」とされ、特別の義務が課せられていました。

　１、従来、後見人・保佐人・配偶者・親権者等の保護者は、（１）成年被後見人・被保佐人の精神障害者に治療を受けさせる義務、（２）診断が正しく行われるように医師に協力する義務、（３）治療を受けさせるにあたって医師の指示に従う義務が定められていました。しかし、そこまで定めることは、後見人や家族等の負担が大きいとの批判があり、平成２６年４月1日から、この義務はなくなりました。

　２、従来、後見人・保佐人・配偶者・親権者等の保護者は、成年被後見人等の措置入院患者が退院する際に、退院者・仮退院者を引き取り、仮退院者の保護に当たって当該精神病院の指示に従う義務がありました。これも、１と同様の批判があり、平成２６年4月１日からこの義務もなくなりました。

　３、しかし、この改正法でも、後見人、保佐人、配偶者、親権者等のいずれかの同意があるときは、本人の同意がなくとも、入院させることができるとされています。ここで成年後見人や保佐人が人権に配慮しなければならないことは当然で、成年被後見人や被保佐人の本人の人権は、成年後見人・保佐人の判断にかかっているといっても過言ではありません。また、民法８５８条の「本人の意思の尊重」や「心身等の状態」への配慮をも考えなければならず、本人の保護とこれらの配慮のバランスの上で、入院の同意の必要性については、慎重に判断しなければなりません。

　いずれにしても、１．２、の義務はなくなりましたが、精神保健法においては、重要な判断を成年後見人・保佐人に課しており、まだまだその重要性においては変わりません。

試してみませんか。あなたの成年後見制度の理解度！！

　「後見人候補者　安全チェック」をしてみませんか。

判断能力が不十分となった場合、支援してもらうための方法として、成年後見制度がありますが、法的後見制度（その程度の応じて軽重の順に、補助・保佐・後見がある。）は、既に判断力が十分でなくなった者に対して支援であるので、本人の前もっての準備というわけにはいきませんが、任意後見制度は、本人がまだ判断能力が十分な時に、公正証書によって、誰にどんなことを代わって行ってもらうのかという支援内容を「公正証書」の契約によって決めるものである。したがって、特に任意後見制度においては、信頼できる人として誰を指名するか、そしてどんな内容のものをお願いするのかということをその任意後見契約に盛り込むかということが、この任意後見制度を利用する際の重要なポイントとなってきます。

　そのためには、成年後見制度全体の内容を十分に知って、それぞれに制度のメリット・デメリットを把握しておく必要があります。ガイドブック成年後見制度（清水敏晶著、法学書院）に「後見人候補者チェック表」（私の理解度）を見つけましたが、ポイントをつかみ非常にうまくできたチェック表となっております。その質問内容をそのまま掲載しますので、その理解度をチェックしてみませんか。

　文章の内容がこれでよい場合は○、間違っている場合は×を付けてあります。（なお、本書では、はい、いいえで答えさせて、点数合計で基本的な知識があるか問う形になっています。）

　１、「ノーマライゼーション」を理解している。　○
　２、「自己決定の尊重」を理解している。　　　　○
　３、「身上配慮義務」を理解している。　　　　　○
　４、後見人・保佐人・補助人・任意後見人・任意代理人の違いがわかる。　○
　５、成年後見人のみの判断で、本人が住んでいたアパートの賃貸借契約の解除ができる。×
　６、保佐人に「A建物（居住用）の売買」の代理権が与えられている場合、保佐人のみの判断で売却できる。×
　７、成年後見人の報酬は、本人又は家族と話し合って決める。×
　８、任意後見人の報酬は、本人又は家族と話し合って決める。×
　９、後見人は本人の家族の意見を重視する必要がある。×
　１０、保佐人は、本人のためになることなら、原則としてどの法律行為も行うことができる。×
　１１、成年後見人は、本人の身の回りのお世話や家事等も行う。×
　１２、成年後見人は本人の財産を殖やすよう努める必要がある。×
　１３、成年後見人の仕事は財産管理のみである。×
　１４、任意後見人は、本人が悪質商法の被害にあったら、契約を取り消しできる。×
　１５、本人の財産は、使わないで維持するのが望ましい。×
　１６、成年後見人は、本人の子供が困っているときは本人のお金で支援すべきだ。×
　１７、成年後見人は、本人の結婚に際し、内容をよく検討し同意するか否か決める必要がある。×
　１８、成年後見人は、本人が死亡した場合は当然、葬式等を行う。×

　いかがでしたでしょうか。基本的には、成年後見人は、本人の財産は本人のために積極的に使用すべきでして、本人の子供に対し本人のお金での支援や、使わないでそのまま財産を維持することは問題ですし、家族の意見に左右されるものでもありませんが、投資・投機等で本人の財産を殖やすことできません。
　また、本人の居住用の建物・土地については、法的後見として、財産の処分の権限が与えられていても、裁判所の許可がなければ、処分することはできません。　

後見制度を利用する場合、後見・保佐・補助のどれが該当するのか。＜３類型の判断基準・区分＞

　保佐と補助については、連続的で区別が困難ではある。

　民法の成年後見制度は、判断能力が不十分な人を支援するための制度であり、判断能力の減退の程度が重症のほうから、成年後見・保佐・補助の３つの制度が用意されています。成年後見の対象となる人（これを「成年被後見人」と呼びます。）は、精神上の障害により法的な判断能力を通常欠いている状態にある人のことで、保佐は精神上の障害により著しく不十分な人（これを「被保佐人」と呼びます。）が、そして補助は精神上の障害により判断能力が不十分な人（これを「被補助人」と呼びます。）が対象となります。

　成年被後見人、被保佐人、被補助人には、それぞれ成年後見人、保佐人、補助人が家庭裁判所から選任され、同意権・取消権、代理権という法的手段をもって、これらの方々を支援・保護することになります。成年後見の場合は、判断能力を通常欠いている状態のため、成年被後見人が代理人としての役割を担い、もしも被後見人が契約等の法律行為を行った場合には、成年後見人がそのまま取消権を持ちます。
　また、被保佐人の行った一定の契約等は、保佐人の同意がなければ完全な契約等とはみなされず、保佐人による取り消しがあり得ますし、被補助人の契約等の場合は、さらにそのうちの一部分である特定の行為のみ、補助人の同意がなければ取り消しが可能となります。保佐、補助ともに特定した範囲で代理権限を与えることもできます。
　なお、契約には、財産上の契約だけでなく、老人ホームの施設の入所契約や病院の入院の契約等も含みます。

　しかし、なかなか成年後見・保佐・補助の区別について、判断能力を「通常欠いている」とか、「著しく不十分」とか、「不十分」というのが民法の規定ですが、なかなかその区別がはっきりしません。

　鑑定書手引きでは、「財産を管理・処分する能力」をキーワードとして、区別しているようです。

　１－A　自己の財産を管理処分することができない。
　　日常的に必要な買い物も自分ではできず、誰かに代わってやってもらう必要があるという程度⇒後見に相当する。
　１－B　自己の財産を管理処分するには、常に援助が必要である。
　　日常の買い物程度は単独でできるが、重要な財産行為（不動産、自動車の売り買いや自宅の増改築、金銭の貸し借り等→民法１３条で定める９項目をいいますが、別途下に掲げる項目です。＊１）は自分ではできない程度⇒保佐に相当する。
　１－C　自己の財産を管理処分するには、援助が必要な場合がある。
　　重要な財産行為（不動産、自動車の売り買いや自宅の増改築、金銭の貸し借り等）について、自分でできるかもしれないが、できるかどうか危惧がある。（本人の利益のためには、誰かに代わってやってもらった方がよい。）という程度⇒補助に相当する。

　最高裁判所による紹介事例では、より具体的に次のような具体例が紹介されている。（「成年後見教室」P253から）

　２－A　アルツハイマー病の男性（５７歳）。５年ほど前から物忘れがひどくなり、直属の部下を見てもだれかわからなくなるなど、次第に社会生活を送ることができなくなった。家族の判別もつかなくなり、症状は重くなり、回復の見込みはない。２年前から入院している。⇒後見に相当する
　２－B　中程度の認知症の女性（７３歳）。以前から物忘れがみられた。最近症状が進み、買い物で１万円札を出したか５０００円札を出したか、わからなくなることが多くなった。日常生活に支障が出てきたため、長男家族と同居することになった。⇒保佐に相当する。
　２－C　軽度の認知症の女性（８０歳）最近、米をとがずに炊いてしまうなど、家事の失敗が見られるようになった。訪問販売員から必要のない高額の呉服を何枚も購入してしまった。⇒補助に相当する。

　この具体例について、上の鑑定書手引きと対照して、見られたらどうであろうか。より納得できると考える。

　市民後見人養成講座パート１（成年後見センターリーガルサポート編、P53・６０・６７）では、よくある類型の例として次のようなものをあげている。

　３－A　１－Aの他に、ア、ごく日常的な事柄（家族の名前、自分の居場所等）が分からなくなっている人　イ、完全な植物状態（遷延性意識障害の状態）⇒後見に相当する
　３－B　１－Bの他に、ア、いわゆる「まだら状態」の人（ある事柄はよくわかるが他の事柄は全くわからない人と、日によって認知症の症状等が出る日と出ない日がある人の両方を含みます。）のうち重度の人⇒保佐に相当する。
　３－C　１－Cの他に、認知症の症状が、いわゆる「まだら状態」で軽度の人⇒補助に相当する。

　最終的に云えるのは、後見相当は、判断能力が「常に」欠けているため、「絶対的」な判断能力の基準があると思われるが、保佐と補助相当においては、連続的でなかなか線を引くのが困難で、結局、民法１３条の定める重要な財産行為の９項目のすべてについて、支援保護すべきかいなかということになる。９項目全てで保護すべきであるときは、保佐相当であるし、その一部分であるときは、補助相当であることになる。（成年後見制度　新井他著P33）
　ここで、法的権限の付与であるが、同意権・取消権付与や代理権付与については、補助について特定の同意権・取消権や代理権（特に同意権・取消権について）を限りなく多くすれば、保佐に近づき、保佐との境界になる。また、保佐の方でも同様のことがいえるのである。保佐と補助の境界域は、法的な権限においても、連続的で区別は困難な領域があると思われる。


　
　＊１　民法１３条で定められている重要な財産行為（９項目）
　　・貸金の元本の返済を受けたり、不動産や金銭の貸し付けをすること
　　・金銭を借り入れたり、保証人になること
　　・不動産をはじめとする重要な財産（自動車等）について、売買等をすること
　　・訴訟を提起すること（相手方の訴えに対する応訴は含まない）
　　・贈与をすること、和解や仲裁合意をすること
　　・相続の承認や放棄をすること、遺産分割の協議をすること
　　・贈与の申し込みを拒絶し、遺贈を放棄し、負担付贈与の申し込むを承諾し、又は負担付遺贈を承認すること
　　・新築・増築・改築又は大修繕をすること
　　・建物について３年、土地について５年を超える期間の賃貸借契約をすること
　

成年後見人という代理人であっても、代理等ができない！！<一身専属性＞

　代理人ではできない、本人にしか決定できないものがある！！

　成年被後見人においては、判断能力が常に欠けている状態であるので、成年後見人が代理人となって、代わりに意思表示を行い契約等をむすぶことになり、また、被後見人が行った契約等は、取り消すことができることになります。
　この成年後見人（以下、略して単に「後見人」といいます。）でさえ、代理等ができないものをあげると次のようなものがある。これらは、本人自身によって絶対的になされなければならないものであり、代理人が行っても、その効果は本人に帰属しません。なお、後見人に独自のものは、除いてありますので、一般的な「代理人」であっても同様の結論になり、代理人に共通の考え方となるものと思われます。

　１、身分行為
　本人の婚姻、離婚、養子縁組、養子離縁、認知などの行為は、たとえ代理人であっても、代わって意思表示を行うことはできません。
　また、遺言書を作成することも代理人としてはできません。
　これらは、身分行為と呼ばれており、本人自身の意思のみによって行われるべきであり、代理にはなじまないとされています。

　２、本人の身体に対する強制を伴うもの
　本人に入院や施設入所をさせることや病院にかかることを強制的に行うことはできません。本人の身体に対する強制を伴うからです。
　（ただし、家族の同意を得て入院させる医療保護入院については、成年後見人は、精神保健福祉法で、保護者としての同意がなくてもできますが、これは特別に別途の法律＝精神保健福祉法で認められているからです。）

　３．医療行為の同意
　本人に代わって医療契約を結ぶことはできますが、具体的な医療行為を受けさせることは、身体の苦痛や危険を伴うことになるため、代理人が本人に代わって同意を行うことはできません。
　これは、新しく成年後見制度ができる頃（平成１２年）に、同意権を与えてはという議論がなされましたが、「医療の倫理に関する医療専門家等の十分な議論を経たうえで、将来の時間をかけた検討に基づいて、慎重に立法の要否・適否を判断すべき事柄である」という理由から、将来の課題として見送られてしまいました。＊１　難しく言うと、医療行為の同意権は、身体の不可侵という人格権に基づくものであって、一身専属的な権利であるという考えからです。従来は、家族がいて後見人がなることが多かったので、慣例的に家族としての同意ができるため、そう問題はなかったのですが、第三者的後見人が増えてくると、同意権が全くないと考えられるため、突き詰めると、インフルエンザの予防注射さえも必要な医療行為がなされないことになってしまいます。

　４．身体拘束の同意
　これも同じようことですが、自傷他害行為（じしょうたがい、読んで字のごとくで、自分を傷つけ他人に害を与えることをいいます。）を防ぐために、本人の体をベットに縛り付けるとかは、本人の行動を制限する身体拘束と呼ばれ、原則として禁止されています。それでもどうしてもという場合に、一定の要件のもとに認められてはいますが、この場合に、施設側が家族に同意を求めることがあります。家族である後見人であれば別ですが、これも３．と同様に第三者的な後見人であれば、同意を行う権限は全くありません。

　５．終末期医療や延命治療の中止
　回復の見込みのない場合には、終末期医療をどうするか、最後まで治療を続けるか、これも一般には医師は家族に同意を求めることになりますが、そういった人がいない場合には、後見人に同意を求めてくることがありますが、これらは、出来る限りの「医療行為を行わないこと」にもなり、本人にしか決められないことなのです。

　６．本人の居所を指定すること
　後見人は、自宅での生活が客観的に困難だと判断した場合に、施設への入所を検討することになりますが、本人が自宅での生活を維持したいということで、施設の入所を頑なに拒み続けた場合は、どうすることもできません。同意なしに、本人に新しい住まいに入所させることは、身体の対する強制を伴う行為として、やはり本人の同意が不可欠だからです。後見人は、施設の入所契約をすることはできても、そこまでの強制権限はないのです。

　
　
　
　

　＊１　市民後見人養成講座１　民事法研究会発行　公益社団法人　成年後見センターリーガルサポート編から引用　ほかにも参考として