２００９年５月２１日に裁判員裁判が始まって６年が過ぎました。
この６年間、何件かの裁判員裁判で弁護人を務めてきましたが、裁判員裁判は試行錯誤を繰り返し、審理・評議のあり方は揺れ続けています。
弁護人や検察官が行う冒頭陳述や弁論のスタイル、ビジュアルツールの使い方、書証の統合、供述調書・可視化ＤＶＤの扱い、遺体写真・生前写真の取り扱い、控訴審における一審裁判員裁判の拘束力・尊重と破棄など、同じ裁判員裁判でも、この６年間でその様相はどんどん変化してきています。
「量刑」も大きく揺れ、変化しています。
裁判員裁判が始まったころ、市民感覚を反映させなければならないと裁判員の意見を尊重し、裁判官もそれに便乗したと思われる判決が相次ぎました。
その結果、性犯罪の急速な厳罰化、殺人事件の両極端化（厳罰化の一方で執行猶予判決も増えた）、求刑越えの判決、これまでの量刑基準からすれば出るはずのない死刑判決、保護観察付執行猶予判決の急増といった現象が現れました。
審理において、最高裁の量刑検索システムの検索結果（量刑分布）を利用することについても、前例を参考にすることは市民感覚を反映させることに反すると、消極的な裁判官が多かったと思います。
ところが、そうした市民感覚を反映した裁判員裁判の判決がいくつも高裁で破棄されます。
量刑分布からはみ出すような極端な厳罰化判決は控訴審でことごとく破棄され、ついには最高裁も破棄しました。
平成２６年７月２４日、最高裁第一小法廷
「裁判員制度は刑事裁判に国民の視点を入れるために導入された。したがって、量刑に関しても、裁判員裁判導入前の先例の集積結果に相応の変容を与えることがあり得ることは当然に想定されていたということができる。
…（中略）…
しかし、裁判員裁判といえども、他の裁判の結果との公平性が保持された適正なものでなければならないことはいうまでもなく、評議に当たっては、これまでの大まかな量刑の傾向を裁判体の共通認識とした上で、これを出発点として当該事案にふさわしい評議を深めていくことが求められる」
この最高裁判決が出たころから、一審である裁判員裁判でも、量刑分布を積極的に活用して量刑分布に基づいた主張をするようにと、裁判官が当事者に指示するようになりました。
そして、量刑分布からはみ出した判決は姿を消し、良くいえば「公平」な、横並びの無難な判決が並ぶようになったのが、６年経った、平成２７年５月の状況です。
司法研究「裁判員裁判における量刑評議の在り方について」（法曹会）
こうした裁判員裁判の量刑の変化に、大きな影響をもたらした一冊の本があります。
法曹会から出版されている「裁判員裁判における量刑評議の在り方について」（司法研修所編）です。
この本は、全国の裁判官に対して量刑評議の在り方についての指針を示していますが、その方向性は前記最高裁判決と軌を一にしています。
もっとも、この司法研究は平成２１年度の司法研究であり、出版されたのが平成２４年のことですから、決して裁判員裁判実施後の状況を見て書かれたものではありません。
どうやら、裁判員裁判が始まればそういう状況が生まれてしまうであろうことを平成２１年の段階で予期し、平成２４年には出版して警鐘を鳴らし、平成２５年ころからその影響が実務に現れ、平成２６年に浸透してきたということのようです。
この司法研究に参加した裁判官たちの先見の明には驚かされます。
さて、この司法研究では、量刑評議の在り方が極めてシンプルなシステムとして提示されています。
第１段階
行為態様や結果、動機などの主観面といった主要な犯情事実に注目して、その事件の社会的類型を決める。
その社会的類型について、量刑検索システム（量刑分布）を利用して大まかな量刑傾向を把握して刑の幅を限定する。
第２段階
その事件においてポイント・分岐点となる犯情は何かを考え、評価する。ポイント・分岐点とは、例えば、動機、計画性、凶器使用の有無、犯行に至る経緯などである。もっとも、どのような犯情がポイント・分岐点になるかは、犯罪類型、事案の内容によって変わりうる。例えば、タクシー強盗であれば、利欲目的であることは当然ですし、一定の計画性もあるのが通常ですから、動機や計画性はポイント・分岐点にはならないとされています。
そのポイント・分岐点について、事実認定をした上で、量刑上、どの方向にどの程度評価するのかを検討して、刑の幅をさらに絞り込んでいきます。ここでも量刑分布を活用します。
第３段階
特別予防・一般予防といった一般情状事実を微調整要素として、有利または不利に考慮して、最終的に具体的な量刑を決めます。
司法研究の大胆なところは、こうした量刑判断の枠組みに関する考え方は「法令の解釈」の問題であって、裁判官の専権事項だと言い切ったところです。
そして、量刑検索システムによる量刑分布（量刑資料）について、裁判員が抵抗しても量刑資料を示すことを躊躇する必要はない！とまで言ったところです。
市民感覚を否定してでも、公平性を重視することを明確にしたのです。
司法研究の功罪
今の裁判員裁判は、この司法研究をベースとして量刑評議が行われています。
それは判決書にも現れています。
社会的類型を定め、ポイント・分岐点となる犯情を示した後、微調整要素としての一般情状に触れて、最終的な量刑を決めるというスタイルの判決が主流となっています。
こうした司法研究の枠組みによる量刑評議には、弁護人から見て良い面と悪い面があります。
まず、良い面
裁判の公平性が保たれ、極端に厳罰化することを防ぐことができます。
例えば、殺人事件で被害者の処罰感情がとても厳しく、何人もの遺族が被害者参加して、悲しみと涙といった情緒的な法廷になる事案です。
弁護人としても対応が難しく、勢い被害者側に同情が集まり、厳罰化方向に行ってしまいます。
しかし、本来、遺族感情はそのままでは犯情にならないのが、行為責任主義を原則とする刑事裁判の大原則です。（但し、行為、結果、動機等の犯情を評価する際の一要素にはなる場合があります。）。
そこで、弁護人としては、司法研究が示した量刑判断の枠組みと量刑分布を武器にして、量刑は犯情をベースとして量刑傾向をふまえて公平さを考え、科学的、理性的、分析的に決定しなければならない、量刑分布によればどんなに重くても懲役１６年にしかならないという弁論をすることになります。
厳罰化方向に行ってしまうことを防ぐ弁護活動（守る弁護）には、この司法研究はとても役に立ちます。
逆に悪い面
弁護人が頑張って、軽い方向に持って行こうとしても裁判所に相手にしてもらえません。
私たち弁護人が情状事件で主張していることは、その多くが一般情状事実といわれます。
まだ若い（少年である）、前科がない、反省、勤労意欲、弁償して示談が成立している、家族による今後の監督、不幸な生いたち・家庭環境など、これらはすべて一般情状でしかありません。
責任能力に影響を及ぼさない程度のアスペルガー障害や知的障害も同様です。
したがって、いくら主張したところで最後の微調整にしかなりません。
３人以上を殺害した事案で何とか死刑を回避したい、
強盗殺人で有期刑にしたい、
麻薬特例法の営利目的譲渡で何とか執行猶予をとりたい、
強姦致傷だけれども少年だから執行猶予をとりたい・・・・
こういう弁護活動にチャレンジしても、司法研究の枠組みからすれば勝算は極めて低いのです。
弁護しても、しなくても一緒という結果になりかねません。
私も含めて何人もの弁護人が、多くの裁判員裁判でこの壁に無惨に跳ね返され、砕け散っています。
では、不可能なのでしょうか。
ここでもう一度、最高裁判決に戻ってみます。
最高裁判決は次のように言っています。
「これまでの傾向を変容させる意図を持って量刑を行うことも、裁判員裁判の役割として直ちに否定されるものではない。
しかし、そうした量刑判断が公平性の観点からも是認できるものであるためには、従来の量刑の傾向を前提とすべきではない事情の存在について、裁判体の判断が具体的、説得的に判示されるべきである。」
具体的、説得的に事情が示されれば、これまでの量刑傾向を踏み出す余地を残しているのです。
司法研究もこれを否定していません。
「これまで一般情状とされてきた事情であっても、場合によっては動機の形成過程に大きく関わるなど、非難の程度、ひいては最終の量刑に少なからず影響するものもあり、従来の犯情事実・一般情状事実の分類も、量刑の本質という観点からは必ずしも厳密なものではない。
財産犯における被害弁償の有無・程度という一般情状が量刑に大きく反映されてきたが、そのことと量刑の本質論とがどのような意味で整合するのかという問題もある。」
一般情状事実であっても、それが犯情に影響を及ぼしたのであれば責任非難の程度に影響するから、犯情、すなわち重要な意味を持つ量刑要素として考慮できるということに含みを持たせています。
一般情状しかない事案の弁護をするとき、もう一度、その一般情状を振り返る必要があります。
その一般情状は特別予防としての意味しか持たないのか？犯情（責任非難の程度）に影響を及ぼしたと言うことはできないのか？
情状事実は一般情状に位置づけられている限り微調整要素にしかなりません。
その事実を犯情に位置づけてこそ初めて量刑上の重要な意味を持つのです。
これまで一般情状とされてきた事実を、犯情の中に再構築することが求められています。
大阪高裁平成２５年２月２６日判決
この困難な壁をジャンプして飛び越えた弁護活動の成果が大阪高裁にあります。
いわゆるアスペルガー殺人事件で、一審の裁判員裁判はアスペルガー障害の受け皿がない等の理由を述べて、検察官の求刑を超えて有期刑の上限である懲役２０年の判決を言い渡していました。
大阪高裁判決はこの裁判員裁判を破棄して懲役１４年にしました。
アスペルガー障害があっても心神喪失、心神耗弱が認められることは基本的にはありません。
弁護人からすれば、アスペルガー障害が犯行に影響を及ぼしたことは明らかであり、被告人にはいかんともしがたい事情によって犯行に及んだのだから量刑において考慮すべきと考えるのは当然です。
しかし、多くの裁判例はこの事実を評価してきませんでしたし、大阪地裁の裁判員裁判は、むしろ特別予防の必要性が高いと考えて重罰化の理由として使ってしまいました。
大阪高裁判決の言うところは明確です。
「本件犯行に至ったという経緯や動機形成の過程には、意思疎通が困難で、相手の状況や感情、その場の雰囲気などを推し量ることができず、全て字義どおりにとらえてしまい、一度相手に対して敵意を持つに至るとこれを修正することが困難であり、これにこだわってしまうといったアスペルガー症候群特有の障害が大きく影響していることが認められる。」とし、
アスペルガー障害が、犯行に至る経緯や動機形成という犯情要素になるとしました。
そして、
「本件の経緯や動機形成過程へのアスペルガー障害の影響の点は、本件犯行の実体を理解する上で不可欠な要素であり、犯罪行為に対する責任非難の程度に影響するものとして、犯情を評価する上で相当程度考慮されるべき事情と認められる。」とし、
アスペルガー障害の事実を犯情の重要なポイント・分岐点として位置付けたのです。
これからの刑事弁護
大阪高裁判決は裁判所が勝手にそのような判断をしてくれたわけではありません。
弁護人たちが、具体的、説得的な主張・立証を展開したからこそ上記のような判断がなされたのです。
私も見習って、勉強しなけれべなりません。
司法研究、最高裁判決、そして大阪高裁判決は、弁護人に向けて、刑事弁護をやるなら、情状弁護をやるなら、ここまでのことをやれ！と求めているのでしょう。
がんばらないと！
＊本記事は、辻が、京都弁護士会刑事委員会発行の「刑事弁護ニュース」で、弁護士向けに情状弁護の在り方について書いた原稿をもとにしてブログ用に再編集しました。そのため、専門的な内容がかなり含まれておりますことをご了承ください。
