２０２２年４月２１日 弁理士試験 代々木塾 特許法３６条の２第５項

２０２２年４月２１日　弁理士試験　代々木塾　特許法３６条の２第５項

（同前）第三十六条の二
５　前項に規定する期間内に外国語書面（図面を除く。）の第二項に規定する翻訳文の提出がなかつたときは、その特許出願は、同項本文に規定する期間の経過の時に取り下げられたものとみなす。


・３６条の２第５項（外国語書面の翻訳文不提出の効果）

　３６条の２第５項は、翻訳文の提出がない場合の取扱いについて規定している。
　外国語書面出願の日から１年４月以内に外国語書面のうち明細書及び特許請求の範囲に相当する書面の翻訳文の提出がなかった場合は、特許協力条約に基づく外国語特許出願について明細書及び請求の範囲の翻訳文が提出されなかった場合の取扱い（１８４条の４第３項）と同様に、その外国語書面出願は取り下げられたものとみなすこととした。

　平成２７年改正において、当該外国語書面出願が取り下げられたものとみなされる時期を明確化した。

　図面に相当する書面と外国語要約書面の翻訳文が提出されなかった場合の取扱いについては、以下のとおりである。
　外国語書面のうち図面に相当する部分について翻訳文が提出されなかった場合は、３６条の２第８項の規定により願書に添付した図面はないものとして取り扱えば足りるため、外国語書面出願のみなし取下げとはしない。
　外国語要約書面について翻訳文が提出されなかった場合は、技術情報としての利用に供することができるよう出願人に補正を命じれば足りるため、この場合も外国語書面出願のみなし取下げとはしないこととした。

　３６条の２第４項の経済産業省令で定める期間内に外国語書面（図面を除く）の翻訳文が提出されなかったときは、１年４月の期間の経過の時に取り下げられたものとみなされる。

　外国語書面のうち図面の翻訳文を提出しないことを理由としては、取り下げられたものとみなされることはない。特許出願において図面は必須書面ではないからである（３６条２項）。

　外国語書面のうち図面のみの翻訳文が提出されないときは、願書には図面は添付されなかったものとみなされる（３６条の２第８項反対解釈）。
　ただし、外国語書面の翻訳文を提出した後、誤訳訂正書を提出して図面を追加する補正をすることができる。


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２０２２年４月２１日 弁理士試験 代々木塾 特許法３６条の２第４項

２０２２年４月２１日　弁理士試験　代々木塾　特許法３６条の２第４項

（同前）第三十六条の二
４　前項の規定による通知を受けた者は、経済産業省令で定める期間内に限り、第二項に規定する外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を特許庁長官に提出することができる。


・３６条の２第４項（３６条の２第３項の通知を受けた場合の翻訳文の提出）

　３６条の２第３項の通知を受けた出願人は、経済産業省令で定める期間内に外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を提出することができる。

　経済産業省令（特施規２５条の７第４項）
　特許法第三十六条の二第四項の経済産業省令で定める期間は、同条第三項の規定による通知の日から二月とする。


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（同前）第三十六条の二
３　特許庁長官は、前項本文に規定する期間（同項ただし書の規定により外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文を提出することができるときは、同項ただし書に規定する期間。以下この条において同じ。）内に同項に規定する外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文の提出がなかつたときは、外国語書面出願の出願人に対し、その旨を通知しなければならない。


・３６条の２第３項（翻訳文不提出の通知）
　３６条の２第３項は、特許法条約（ＰＬＴ）に整合した制度とすべく、平成２７年改正により新設された規定であり、所定の期間内に３６条の２第２項に規定する外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文の提出がなかった旨の通知について規定している。
　ＰＬＴ６条（７）では、特許出願に関する所定の要件が満たされていなかった場合に、官庁が出願人に対しその旨を通知し、その要件を満たすための機会及び意見を述べるための機会を与える旨が規定されている。日本国においては、この規定に倣い、外国語書面出願の出願人が３６条の２第２項に規定する期間内に日本語による翻訳文を提出しなかった場合には、前述の要件が満たされなかった場合に該当するところ、特許庁長官は、出願人に対してその旨を通知しなければならないこととし、３６条の２第４項において、当該通知を受けた者は、一定期間内に限り当該翻訳文を提出することができることとした。


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２０２２年４月２１日 弁理士試験 代々木塾 特許法３６条の２第２項

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（同前）第三十六条の二
２　前項の規定により外国語書面及び外国語要約書面を願書に添付した特許出願（以下「外国語書面出願」という。）の出願人は、その特許出願の日
（第四十一条第一項の規定による優先権の主張を伴う特許出願にあつては、同項に規定する先の出願の日、第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）又は第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定による優先権の主張を伴う特許出願にあつては、最初の出願若しくはパリ条約（略）第四条Ｃ（４）の規定により最初の出願とみなされた出願又は同条Ａ（２）の規定により最初の出願と認められた出願の日、第四十一条第一項、第四十三条第一項、第四十三条の二第一項（第四十三条の三第三項において準用する場合を含む。）又は第四十三条の三第一項若しくは第二項の規定による二以上の優先権の主張を伴う特許出願にあつては、当該優先権の主張の基礎とした出願の日のうち最先の日。第六十四条第一項において同じ。）
から一年四月以内に外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を、特許庁長官に提出しなければならない。
　ただし、当該外国語書面出願が第四十四条第一項の規定による特許出願の分割に係る新たな特許出願、第四十六条第一項若しくは第二項の規定による出願の変更に係る特許出願又は第四十六条の二第一項の規定による実用新案登録に基づく特許出願である場合にあつては、本文の期間の経過後であつても、その特許出願の分割、出願の変更又は実用新案登録に基づく特許出願の日から二月以内に限り、外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を提出することができる。


・３６条の２第２項本文（外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文の提出）

　３６条の２第２項は、３６条の２第１項の規定により願書に添付した外国語書面及び外国語要約書面の翻訳文の提出義務について規定している。
　日本国においては、特許権は日本語により発生させる必要があることから、特許協力条約に基づく外国語特許出願については、従来から翻訳文の提出を求めていた。外国語書面出願においても同様であるため、外国語書面及び外国語要約書面の日本語による翻訳文を提出しなければならないこととした。

　３６条の２第２項に規定する翻訳文の提出期間は、平成１８年改正前は出願の日から２月以内とされていたが、日本国に外国語書面出願により第一国出願をする出願人の翻訳文作成負担の軽減を図るため、平成１８年改正により、優先日から１年２月以内に延長された。
　「１年２月」としたのは、①分類付与や公報発行準備等の出願公開前に必要な作業に４月程度を要していたこと、②外国語書面出願の翻訳文提出期間が１年より短いと、外国語書面出願（先の出願）に基づいて国内優先権を主張して新たな外国語書面出願（後の出願）を行う場合であって、翻訳文提出期間の経過後に後の出願を行う場合、先の出願と後の出願の両者について翻訳文を作成する必要がある（翻訳文を提出しておかないと、先の出願がみなし取下げとなってしまう）ことを考慮したためである。

　平成２６年改正における１７条の３の改正に伴い、「特許出願の日」及び「パリ条約」の略称が、３６条の２第２項に規定された。

　３６条の２第２項に規定する翻訳文の提出期間については、平成２７年改正において、１７条の４の規定により、所定の期間内（経済産業省令において優先日から１年４月又は出願日から４月のいずれか遅い日までと規定）に限り優先権の主張の補正をすることが可能であるところ、外国語書面出願の翻訳文提出期間の起算日である優先日は、同日から１年４月を経過するまでは確定しないこと、及び分類付与や公報発行準備等の出願公開前に必要な作業のために少なくとも２月程度を要することを踏まえれば、出願公開の対象となる外国語書面出願に係る翻訳文は遅くとも優先日から１年４月を経過するまでに特許庁長官に提出されている必要があることを考慮し、「１年２月」を「１年４月」とする改正を行った。

　外国語書面の翻訳文の提出期間は、原則として、特許出願の日から１年４月以内である。

　特許出願の日とは、原則として願書を提出した日をいうが（３８条の２第１項）、出願日遡及の要件を満たすときは、優先権の主張を伴う出願は最先の日（３６条の２第２項かっこ書）、分割出願はもとの出願の日（４４条２項本文）、変更出願はもとの出願の日（４６条６項、４４条２項）、４６条の２の特許出願は実用新案登録出願の日（４６条の２第２項本文）をいう。

　外国語書面の翻訳文を提出する前は、出願の分割をすることができない。
　４４条１項のもとの出願に２以上の発明が包含されていることの要件は、分割直前の明細書等を基準とするので、外国語書面の翻訳文が提出されていなければ、この要件を判断することができないからである。

　外国語書面の翻訳文を提出する前であっても、外国語書面出願を実用新案登録出願に変更することができる。
　外国語書面出願を実用新案登録出願に変更する場合、外国語書面に記載した事項の範囲内で変更することができるので、変更の要件を判断する際に、外国語書面の翻訳文は不要であるからである。

　外国語書面に図面の中の説明がない場合でも、翻訳文として図面の全体を提出することが必要である。外国語特許出願とは異なり、図面（図面の中の説明に限る。）という限定がないからである。

・３６条の２第２項ただし書（分割出願等の翻訳文の提出期間の特例

　３６条の２第２項ただし書は、特許出願の分割若しくは出願の変更に係る外国語書面出願、又は実用新案登録に基づく外国語書面出願を行った場合について規定している。
　この場合であっても、出願日（もとの出願又は基礎とした実用新案登録に係る実用新案登録出願の出願日に遡及）から１年６月経過後に速やかに翻訳文付きで出願公開が行われる必要があるため、翻訳文提出期間は、原則として、「出願日（もとの出願等の出願日に遡及）から１年４月」であるが、もとの出願の出願日から１年４月以上経過後に特許出願の分割若しくは出願の変更に係る外国語書面出願又は実用新案登録に基づく外国語書面出願を行う場合であっても、分割の日、変更の日又は実用新案登録に基づく特許出願の出願日から２月の間、翻訳文を提出することができることとしている。

　外国語書面出願が分割出願である場合において、分割の日がもとの出願の日から１年４月を経過した後であるときは、分割の日から２月以内に翻訳文を提出することができる。

　外国語書面出願が変更出願である場合において、変更の日がもとの出願の日から１年４月を経過した後であるときは、変更の日から２月以内に翻訳文を提出することができる

　外国語書面出願が４６条の２の特許出願である場合において、特許出願が実用新案登録出願の日から１年４月を経過した後に行われたときは、遡及しない出願の日から２月（４６条の２第２項ただし書）以内に翻訳文を提出することができる。
　実用新案登録に基づく特許出願の日という場合には、遡及する日なのか、遡及しない日なのか、明確ではない。そこで、４６条の２第２項ただし書において、遡及しない日から２月以内であることを明確にした。


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