すべての法学は「法とは何か」の問いへの回答である。
これが、私の恩師の一人、英国法哲学研究領域での世界的権威・八木鉄男先生から教えていただいたことのαでありωかもしれない。今、私はそう考えています。而して、本稿は「法とは何か」という問い自体を一瞥するもの。すなわち、「法とは何か」の問いを遂行するためのベースキャンプの設営の試みです。
而して、そもそも「法とは何か」という問いはどんな解答／回答を要求する問いなのでしょうか。
次の二つの疑問文でそのことを考えておきましょう。
（01）What is the color?
（02）What is color?
前者は、例えば、「新しい車を買ったんだよ。トヨタのプリウス」と言う相手に対して「その車の色は何色なの」と言うように、具体的なあるものの色を尋ねる質問。後者は、プリズムで太陽光を＜虹＞に変換して壁に投影しているような場面で、「色っていったい何なんだろうね」と呟く、哲学的と言えば哲学的、物理学的と言えば物理学的な、いずれにせよ、「色そのもの／色の本質」を問う、前者に比べればより抽象度の高い問いです。
而して、「法とは何か」の問いも実は、（01）（02）の両者とパラレルな
重層的な問いであると言えるの、鴨。蓋し、「法とは何か」は、
（01L）ある紛争を解決する上でそれに適用される法規や法慣習の内容を具体的に希求する問いであると同時に、（02L）その前提となる、「法とはそもそもいかなるものか／道徳規範や倫理規範等の他の社会規範と法はどう異なるのか／我々は法になぜ従っているのか」を尋ねる重層的な問いである、と。
そう私は考えています。「法とは何か」の問いは、しかし、それが憲法無効論の如き空理空論に終わらないためには、法が適用され効力を保持している（ある規範が遵守されるべきだと一般に考えられており、同時に、全体的には、また、その法規範を包摂する法体系総体としては現実に遵守されている）当該の社会のあり方を理解しなければならない。
かって、パブロフは、「鳥の翼が力学的に完全だとしても、真空の中ではその羽ばたきは空しい物体の移動にすぎないだろう」と述べましたが、「法とは何か」の問いが、よって、法哲学や憲法学が現実の紛争解決と社会統合に関して具体的現実的な貢献をしたいと思うのならば、法哲学や憲法学は法体系がそこに存在している人間社会に対する「構造的－実存的」な理解を深めなければならないのだと思います。
尚、構造と実存の両者の交叉する営みとしての「定義」という言語行為に
関しては下記拙稿をご参照ください。
・定義の定義－戦後民主主義と国粋馬鹿右翼を葬る保守主義の定義論－
https://blog.goo.ne.jp/kabu2kaiba/e/0fb85611be79e7a89d274a907c2c51ac
・保守主義－保守主義の憲法観
http://ameblo.jp/kabu2kaiba/entry-11144611678.html
・憲法と常識（上）（下）
http://ameblo.jp/kabu2kaiba/entry-12161352990.html
制度と実存の二律背反と両面価値
あるいは読者の皆様から顰蹙を買うのを承知で本稿では「性」を一つの切り口に、人間社会の実存的あり方を構造的に、あるいは、人間社会の構造を人間の実存の観点から考えます。蓋し、文化人類学の知見が教えてくれているように、「性」は「言語」「交換」「権力」とならび、あらゆる文化と文明を構成する主要な制度でしょうから。而して、「法＝権力」を「言語」のアナロジーにおいて一瞥しようとする本稿において、人間実存の社会的あり方を検討する予備作業の切り口としては「性」は格好のもの。そう考えるからです。
ポーリーヌ・レアージュ『O嬢の物語』（1954年）、ジョゼフ・ケッセル『昼顔』（1929年）やジャン・ド・ベルグ『イマージュ』（1956年）。そして、これらほどの＜権威＞はフランス文学界では持っていないのですが（というか、映画の成功に比べれば原作は三文性愛小説と看做されているのが正直な所でしょうが、）エマニエル・アルサン『エマニエル夫人』（1959年：映画化は1974年）も（その異文化趣味を超えて）、我々が「制度」というものを理解する上での素材を提供しているのではないかと思います。
松田聖子さんや安室奈美恵さんが、堀北真希さんや吹石一恵さんが母であり歌手／女優でもあるように、人間存在は、不可避的に、かつ、同時に複数の役割や規定性を帯びている。而して、人生も時間も本質的に有限でかり、かつ、不可逆的。更には、本質的にはある瞬間には（他者の視点からは、複数の規定性を帯びているように見えるとしても、自己の「行動選択」としては、）ある一つの役割や規定性しか演じられない。少なくとも、複数の役割と規定性をある一つの瞬間に演じることは難しい。
このような人間存在の実存を踏まえる時、自分が帯びる複数の規定性や複数の役割をどう調整していくのか。この点の解決が人類の「智恵」であり、その「智恵」のタイプが文明や文化に他ならない。と、そう私は考えます。
人間存在の実存をこう踏まえた上で、この「同時に複数の役割や規定性を帯びざるを得ない人間が、それらを遂行するプライオリティをどう調整するか」の解答の一つが「制度」ではないか。例えば、妻の顔と娼婦の顔を持つ『昼顔』のヒロインがその解決を、昼間だけ娼館に通う＜スケジュール＞で解決したように、また、『O嬢の物語』や『イマージュ』のヒロイン達が、自由と平等を愛する（と自称する）フランス人としての自己のアイデンティテと＜奴隷的被虐＞に快楽を覚える自己の実存の亀裂を＜契約＞によって解決したように。
ならば、制度は（偏微分方程式を解く要領とパラレルに）、ある局面では、ある人間存在の実存の過半を捨象して抽象化し、単一の役割や規定性を人間に与えるのだけれども、その裏面としては、その制度によって、その同じ人間は他の時間と空間においてはより効率的に自己の実存を発揮できるのではないでしょうか。エマニエル夫人が若妻という社会的規定性に拘束されながら、同時に自己の心の声に従い快楽を追求する重層的な生活に入ったように。畢竟、制度と実存は二律背反的であると同時に両面価値的でもある。と、そう私は考えるのです。
而して、個人の人間存在の実存と制度を巡るジレンマとアンビバレントな関係は、「権力－権威」の制度についても言えるのかもしれない。生身のある人間を「天皇」として処遇する制度は、彼や彼女達に「国の象徴」という地位を配分することで、社会全体としては効率よく社会統合と社会の秩序維持を保障する（自然からの脅威、他国からの脅威、自国の権力の脅威、社会の他のメンバーからの脅威という4個の脅威から国民を守り、国民に対して最大多数の最大幸福を保障する）＜システム＞の一斑なのかもしれないということです。
蓋し、例えば、（天災や革命は皇帝の不徳の致す所という）支那を始め様々な文明で観察される「神人交感観」に基づく権力運用のあり方も、物象化した社会秩序を含め人知を超えた自然との共生を不可避とする人間存在が、権力支配の正当化事由に自然の脅威からの国民の保護を織り込んだ結果なの、鴨。
而して、「天皇制」に関する私の基本的な考えについては
下記拙稿をご一読いただければ嬉しいです。
・「天皇制」という用語は使うべきではないという主張の無根拠性について（正）（補）
http://blog.goo.ne.jp/kabu2kaiba/e/b699366d45939d40fa0ff24617efecc4
・天皇制と国民主権は矛盾するか（上）～（下）
http://ameblo.jp/kabu2kaiba/entry-11136660418.html
機能英文法から見た法の概念
世の中には「裁判員制度は憲法違反だ」とか「日本国憲法は大日本帝国憲法に違反しており無効だ」と述べている方がおられるようです。他方、安全保障法制は「立憲主義」を踏みにじるもので違憲であるとかも。本稿では具体的に憲法論を展開するものではありませんが、－－それを論じるにはいささか大仰な道具立てが不可欠なものですから、立憲主義を巡る私の考えについては割愛して、ここでは、しかし、－－より具体的な事例を念頭に置いて以下の説明を読んでいただくべく裁判員制度違憲論について簡潔にコメントしておきます。
尚、立憲主義および所謂「憲法無効論」に関しては下記拙稿をご参照いただければ嬉しいです。
・保守派のための「立憲主義」の要点整理
http://blog.goo.ne.jp/kabu2kaiba/e/9256b19f9df210f5dee56355ad43f5c3
・立憲主義を守る＜安全弁＞としての統治行為論
http://blog.goo.ne.jp/kabu2kaiba/e/d2b014fb5dcdcb6d9260f7aa8eec3c5f
・安全保障関連法案を巡る論評雑感－－憲法学者の違憲表明の法哲学
http://blog.goo.ne.jp/kabu2kaiba/e/c3f83e0ee381182fb5b90b0e5f0f7f0a
・瓦解する天賦人権論－立憲主義の＜脱構築＞、
あるいは、＜言語ゲーム＞としての立憲主義（1）～（9）
http://blog.goo.ne.jp/kabu2kaiba/e/0c66f5166d705ebd3348bc5a3b9d3a79
・憲法無効論の破綻とその政治的な利用価値（上）～（下）
http://ameblo.jp/kabu2kaiba/entry-11396110559.html
裁判員制度違憲論の根拠は、憲法32条「何人も、裁判所において裁判を受ける権利を奪われない」、同76条1項「すべて司法権は、最高裁判所及び法律の定めるところにより設置する下級裁判所に属する」、そして、最高裁判所と下級裁判所の構成をそれらの裁判官の要件を定めることによってのみ規定している79条及び80条だそうです。蓋し、
「裁判所の裁判を受ける権利は奪われない」→「裁判所を構成するのは裁判官」
→「裁判官でない裁判員が裁判所を構成することを憲法は想定していない」
→「実際、「裁判員」の規定など憲法のどこにも書いていないじゃないか！」、と。
確かに、「徴兵制を採用する諸外国の憲法を見てもその多くは「徴兵制」や「国民の国防の義務」を規定している。よって、それらの規定を欠く（国民の自由の重大な制限である）「徴兵制」は憲法違反だ」という論法と同様、「裁判員」の規定が憲法に欠けていることを根拠とするこの裁判員制度違憲論はそれなりに傾聴に値するの、鴨。
しかし、具体的な規定がなければ、憲法の原理原則から、それも見当たらない場合は憲法の本性や概念から妥当な解釈を導き出すのが憲法学というもの。ポイントは、原理原則、憲法の本性や概念を恣意的に捏造するのではなく、「論理的－社会学的」にそれらを間主観性のある形で抽出すること。
ならば、現行憲法解釈の原理である民主主義から見て、司法に国民が参加することは（規定が存在しない以上、憲法の要請ではないとしても）現行憲法に違反するとまでは言えない。と、そう私は考えます。
・＜再論＞応報刑思想の逆襲（←裁判員制度についてはその（5）で些か詳しく説明しています）
http://blog.goo.ne.jp/kabu2kaiba/e/96510cf17d1e91d2471c047147362d70
ことほど左様に、憲法の規範意味は憲法条項の字面だけではなく、
①憲法に内在する原理原則
②憲法を巡る慣習
③憲法の本性および概念
から導かれる。そして、繰り返しになりますが、①～③を見出す作業は、「論理的－社会学的」で反証可能性のあるものでなければならない。なぜならば、（法の解釈を「発見」と考えるにせよ「創造」と割り切るにせよ、）そのような「論理的－社会学的」あるいは「論理的－歴史的」なものでない限り、その解釈内容に、誰も（特に、その解釈結果を好ましからざるものと感じる人にとっては）、自分が拘束される義務も義理も道理も感じることはないでしょうから。その場合には、彼や彼女を当該の解釈に従わせ得るものは「実力の裏付け」だけになってしまい、要は、その解釈には法としての妥当性も実効性も観察されず、畢竟、その解釈内容が憑依した法は、法としての効力を保持していないことになるからです。
老婆心ながら付け加えれば、（甲）憲法規範の枠組みは憲法の条規と①～③によって確定されるとしても、（乙）多くの場合、憲法規範の具体的内容、特に、憲法訴訟や国会と行政の実務を現実に規定する具体的な内容は、④国民の法意識（何が憲法規範の意味であるかに関する国民の法的確信）と⑤憲法慣習によって肉付けされる。と、そう言えると思います。
而して、例えば、『A Practical English Grammar』（Oxford, 1986年）によれば、
（03）Alice said to me, “I’m leaving.”
（04） “I’m leaving,” Alice said to me.
所謂「学校文法」では（03）（04）も「「私は出で行くところです」と私にアリスは告げた」の意味であり文法的には正しいとされるのでしょうが、耳目を引き付けるのが「目的－機能」である引用文が後置されることは矛盾であり、実際に、英語のネーティブスピーカーが（03）を使うことはまずなく、よって、機能英文法の観点からは（03）は間違いとされます。同様に、
（05）There is the money in the box.
（06）There is money in the box.
この事例でも、There構文の主語は、聞き手／読み手にとって「新情報」でなければならず（例えば、「昔々、おじいさんとおばあさんが住んでいました。おじいさんはやまに柴刈りに、おばあさんは川に洗濯に行きました」の「が」と「は」の使い分けとパラレルに）、（05）の主語に「旧情報」を示す定冠詞が付いているのは機能英文法の観点からは間違いなのです。
これら機能英文法が記述する英文法のルール、否、言語ルールを機能英文法が発見するやり方こそ、憲法解釈において憲法典の条規を超えて憲法規範の内容を間主観的に見出す営みと極めて近い。蓋し、「法とは何か」の問いに答える作業は、それが経験的なものとしても「闇の夜に鳴かぬ烏の声を聞く」 (一休)作業に近いの、鴨。と、そう私は考えています。
而して、蛇足ながら最後にエピソードを一つ。
東京大学の法哲学の初代の専任教授であった尾高朝雄先生は、弟子には、
必ず何か一つの実定法の専門家でもあるように指導された由。
一番有名なのは、例の「自衛隊の違憲合法論＝自衛隊は憲法典の条項に違反して違憲ではあるが、全体としての憲法体系の秩序の中では、最早、合法的な存在であるという主張」を掲げて、当時の石橋社会党体制の現実化路線に寄与した小林直樹さんの憲法。而して、お茶の水女子大の学長を長らく勤められた井上茂先生の商法、世界的にも有名な法哲学者である大阪大学（その後、学校法人成城学園理事長）の矢崎光圀先生の民法などは、（憲法に転向した小林さん以外は、＜専門家＞の縄張りを荒らすのも下品なので、）専門論文こそ書かれなかったものの各々その実定法解釈領域でも一流、一級品。
そして、「このひと「六法全書」一度でも見たことあるんかいな」と（関西の法哲学研究者の、おそらく）誰しも感じた、あの東京大学の法哲学の（正／主任）教授だった碧海純一さんも、実は、民法とかすこしは勉強してたらしい（←同じ尾高門下のMYとSIの両先生にKABUが直接聞きました！）。
また、英米でもドイツでも（フランスは知りませんが）、学部レベルではですけれども、ある教授が刑法と民法、憲法と民法、刑事訴訟法と法哲学等々、複数の科目を、しかも、同学期に講義するのもそう珍しくはなかった。これこそ、複数の規定性の同時実現の好例、鴨。・・・尾高先生の孫弟子の長尾龍一さんや井上達夫さんなんかはどうなのかな（笑）。
而して、私がこの、尾高門下と英米独のエピソードを通してお伝えしたかったことは、蓋し、（ⅰ）法哲学と実定法の交錯というか相互乗り入れの戦略的価値ということと、（ⅱ）憲法学プロパーの思索においても、個々の事例の観察から機能英文法的の法則を抽出・収集する労を惜しんでは、「論理的－社会学的」で間主観性のある解釈に到達するのは難しいの、鴨。と、そういう感慨です。
・法哲学の入門書紹介 でも、少し古いよ（笑）
http://ameblo.jp/kabu2kaiba/entry-11147077543.html
・法律の＜KABU＞基本書披露（←リストの後に本稿と関連するコメント書いた、鴨）
http://blog.goo.ne.jp/kabu2kaiba/e/b28418c4048490fe56a8795d70075e97
