適用違憲に関する芦部三類型の分析

Jiro様より、以下のご質問を頂きました。

芦辺先生の適用違憲の3類型

①合憲限定解釈が不可能である場合に法令を当該事件に適用するのは違憲である事例
②合憲限定解釈が可能であるにもかかわらず、法令の執行者が違憲的に適用したその適用行為が違憲である事例
③法令そのものは合憲でも、その執行者が人権を侵害するようなかたちで解釈適用した場合に、その解釈適用が違憲である事例

について、①の場合は、先生がブログでご指摘されている事例ですので、違憲の要素を抽出した上で一部違憲、
場合によっては法文違憲の処理をし事例に適用する。

②の場合は、法令を合憲限定解釈した上で、その法令を事例に適用し違法や無罪の処理をする（わざわざ違憲と言う必要はない）。

③の場合は、違憲審査が終了した無傷な法令を事例に適用し違法や無罪の処理をする（わざわざ違憲と言う必要はない）。

この理解でよろしいでしょうか？②と③が不安です…。


　ご質問、ありがとうございます。
　まず、①はその通りです。

１　②合憲限定解釈について

　次に②です。合憲限定解釈の処理とは、ごくごく厳密にいうと

　法令の持っている意味うち
　「この処分をしてもよいし、しなくてもよい」という部分を無効にする
　部分無効の処理です。

　（そういう意味では、法令の部分無効の一類型であり、
　　一部違憲と厳密には区別する必要はない、だといってよく、
　　また、
　　「わざわざ違憲」という必要はないですが、
　　いいたければ、
　　「この法令のこの処分を基礎づけ得る部分は違憲」とかと言ってもよいです。）

　（ちなみに、
　　「この法令のこの処分を基礎づけている部分は違憲」が、私の言う部分違憲ですね。）


　このため、合憲限定解釈は、
　してもしなくてもいい解釈ではなく、しなくてはいけない解釈であり、
　わざわざ限定しない解釈をすれば、それは法令の解釈の限界を超える解釈になる、
　とお考えください。

　このため、②の場合には、おっしゃる通りの処理で構いません。

　芦部先生は、部分無効の概念を「適用違憲」という言葉で表現されており、
　合憲限定解釈は厳密には部分無効の例なので、
　芦部体系の中で、②の事例が「適用違憲＝部分無効」の中に置かれるのは、
　まさに、体系的思考の帰結と、いうわけです。

２　③法令そのものは合憲でも・・・。

　そして、③です。

　例えば、それ自体は合憲である住居侵入罪を、
　　　　　特定の表現を弾圧するために差別的な形で適用した
　　　　　なんて、ケース（立川ビラ事案を悪化させたようなケース）が想定されます。


　「法令は合憲」というのは、
　要するに、法文違憲ではない＝合憲的適用例が一つ以上あることが明らか、ということです。

　それが違憲的に適用されたら・・・というのが、③の事例。

　こういう事例では、そうした適用の仕方が、
　法令の文言に反しているなら、おっしゃる通り違法と処理します。

　しかし、法令の文言がそうした適用を排除するようなものでない場合、
　例えば、上の事案で問題の刑法130条の文言には、差別的に適用してはいけないという文言はありません。

　こういう場合は、合憲限定解釈か一部違憲の処理をするしかない、ということになります。

　要するに、③のケースは①のケースと大差ないのですが、

　①は、
　第三者所有物の例のように、
　その事案で処分をしなければならないことが明らかな文言であるため、
　合憲限定解釈をすべきかどうかを検討する必要のないケース。

　③は、
　立川ビラ事件のように、
　処分をしないように法令を解釈できるかどうかが不明で、
　合憲限定解釈をすべきか、一部無効にすべきかを、検討する必要のあるケース。

　と、こういうことになるはずです。

うーん、しっくりこないなぁ、ということ
ありましたらお知らせください。