最近の採点実感について（１）

昨日、司法試験の合格発表がありました。
みなさまおつかれさまでした。

ところで、司法試験と言えば、最近私、仕事で
司法試験の採点実感と出題趣旨を読んでいるのですが、
表現的にいかがと思うことが多く・・・。

時間的な制約から、
どうしても理論的にも文章的にも雑な表現になってしまうのはわかるのですが
（あ、これは受験生の答案のことではなく
　試験委員が書く採点実感と出題趣旨のことです）、
やはり、いささかいかがなものかと思ったところを
コメントしてみようと思います。


さて、そのシリーズの第一回ですが、
今回は、昨年平成25年についてです。
あの年の公法系第一問は、
デモ行進の不許可処分と大学の教室使用不許可処分の合憲性が問われました。

このうち、前者については、まあよいのですが、
後者については、「出題趣旨」で平等権で書いてほしいということが書いてあり、
採点実感でもそこがメインとのこと。

しかし、採点実感では同時に、「憲法23条」が問題になる（1ページ目１）とか、
「学問の自由と大学の自治の緊張」という平成21年同様の問題があり、
それを書いた答案は「賞賛」に値する（3ページ目）とか、
書いてあり、学問の自由についても論じた方が良かった
という空気。


結局、憲法23条をどう処理すればよいのやら、という疑問がわくわけです。

また、平成21年（遺伝子治療研究の研究停止命令）の出題趣旨、採点実感では、

大学教授が「県立大学の施設を使って研究すること」が学問の自由で保護されることが

当然の前提とされる一方、平成25年の出題趣旨、採点実感では、

学生が「県立大学の施設を使って研究集会すること」は学問の自由で保護されない

というようなかきぶりになっていて、
これは、かなり受験生を戸惑わせる内容になっております
（このような採点実感の記述は有害ではないのか・・・）。

というわけで、この点を整理してみようと思います。

　　　　　　　　（つづく）

対平成21年戦（４） 輸血拒否事件との関係

平成21年の問題について輸血拒否事件との関係について、ご質問いただきました。


Unknown (今年初受験)
2012-05-03 23:42:28
連載再開ありがとうございますm(_ _)m

仮に、第三者の人権の違憲主張適格の問題が出題されたときに、
規範・あてはめをどうしようか困っていたので、参考にさせて頂きます！

あと、平均２１年の設問２に関しては、エホバの輸血の判例が関係しているとの噂をよく聞きます。
私も、当該事案において問題となっている情報を知る権利については、
１３条の問題にすることが適切だとは思いますが、それがどうしてかは明確には言えないところであります。
つまり、２１条の知る権利として構成出来なくもないのではないかと思うのです。
お忙しい中、申し訳ないですm(_ _)mUnknown (だんでらいおん)

2012-05-04 19:33:21
>木村先生
H21年解説記事、大変ためになります。おかげで、設問1で、「自由の問題？」を見逃していたことに気づけました。ただ、初見で解くこと＆二時間の時間制限を考えると、自分には物凄い難問に感じてしまい、ちょっと自信が無くなります。

>Unknown様
自分も気になっていた問題なので、横からレス失礼します

●輸血拒否事件に関して
「同判例を理解していれば、Cに対するXの説明責任が問題となることに気付くことができたはず（採点実感）」
「XがCの要望と異なる『規則』の内容について説明していない（出題趣旨）」
とありますが、設問2で具体的にどう関わってくるのか自分もよくわかりませんでした。

●知る権利について
自分は以下のように理解しました。

知る権利(21条1項)は、人が思想・意見を形成するためには情報を自由に得ることが必要なところ、情報の偏在・独占化が進んだ現代社会では、情報の公開を求める権利を認めることが、表現の自由の保障にとって不可欠として、表現の自由に「受けての自由＝知る権利」を含めるというもの。
ここから考えると、本件の遺伝子情報は思想・意見の形成とは基本的に無関係なので、知る権利(21条1項)の問題とはしにくい。

他方、遺伝子情報はまさに個人の情報（しかも、人格的利益と密接にかかわる？）であるから、その開示を求める行為は、自己に関する情報をコントロールする権利（13条）として保障される。

ご質問ありがとうございます。

えーと、平成21年の問題と輸血拒否事件について、
説明してみます。

輸血拒否事件判決は、要するに、

１　患者にとって重大な事実（輸血の有無）を告知することは、
　　患者が治療を受けるかどうか、どのような治療を受けるか
　　を決定する重要な前提である。

２　よって、そのような重大な事実をつけずに治療を
　　することは、自己決定権の侵害になる。

３　自己決定権は、民事不法行為法上の
　　法律上保護された権利である。
　　（民事法上の人格権の一種である）

ということを述べた判決です。

平成21年の問題でも
患者さんに、情報開示をしてはいけないという規則があり、
その点について説明をせずに、治療・研究すると、
患者さんの自己決定権の侵害になるわけです。

ただ、
輸血拒否事件は輸血しないという規則があって
その規則を説明せずに、
輸血した、という事案。

平成21年の問題は情報開示しないという規則があって
その規則を説明せずに、
開示した、と言う事案。

かなり違うような気がしますね。


とはいえ、情報を開示しないと言う規則が
保護しようとしている利益があり、
輸血拒否事件の構造からすれば、
Ｘ先生は
「遺伝情報を知らせることは、
　ご本人に様々な心理的負担を生じさせる可能性があり、
　本学では、遺伝情報の開示に応じないと言う規則があります。
　しかし、私は、そうした心理的負担に
　あなたが耐えるということでしたら、
　情報開示をする予定で治療研究します。」
と説明し、本人の自己決定を促すべきだった
ということになるでしょう。

だから、処分は適法だとＹ大学当局が主張していく
ことを想定しているんだと思います。

規則に違反して情報を開示するにしても、
その前提として丁寧な説明が必要なはずで、
今回の処分は、ばっさりやりすぎた情報開示なので
Ｘ先生の要保護性が低い、ってことですね。

こんな感じでどうでしょう？

採点実感を書かれた先生が、ここまで細かいことを明確に考えていたかどうかは別として
このあたりに問題がありそうだから、
それを発見して明確に書けたら
高い評価をしましたよ、位のメッセージだとおもいます。

対平成２１年戦（３） 久しぶりに

さて、次のようなリクエストをいただきました。

Unknown (今年初受験)
2012-04-29 10:52:42
もうすぐ司法試験です。

その前に、どうしても知りたいことがあります。
それは、平成２１年の過去問についての木村先生による講釈です！

そのため、木村先生の「対平成２１年戦」の連載の続きがすごーく気になっているのですが、
当分先になってしまうのでしょうか？騒ぎ立てて申し訳ありません(_ _)


自分で復習してみたところ、以下の記事ですね。

対21年戦（１）
対21年戦（２）

設問１で、研究の自由の端的な制約ではなく、
給付の撤回的な場面であることを意識しましょうと書いてありました。

その後、違憲審査基準的なものを立てて
（研究の自由の重要性を主張し目的が極めて重要、必要な手段的な基準でしょう）、
規則違憲を審査する。
目的審査は済んでいるので、手段審査部分だけ、処分違憲の審査をする、
というような順に検討すれば、
出題趣旨にそったものになりそうです。


まあ、（２）までの内容で設問１については問題ないかなという感じですし、
採点実感を観ても、設問１は出題趣旨に沿った答案が多かったとのこと。

ただ、あの問題は、設問２なんですよね。
出題趣旨先生が「第三者の主張適格が問題だ」というわけのわからないことを言い出していて、
混乱されている方が多いと思います。


設問２で重要なのは、「第三者の権利を、別の個人が主張する」ということではなく、

１　国民の人権侵害になるような業務命令が出され、
２　それを無視して国民の人権を守った公務員がいた場合に
３　懲戒処分がなされると、
４　公務員は、国民の人権侵害ゆえに命令が違法だったから、
　　懲戒処分も違法だ、と主張できるか？

という論点なのですよね。　
（問題自身に、公務員の服務規律の問題であることの強調がありますよね？）

で、これは第三者所有物の事案とはちょっと違っていて、
むしろ、生徒の良心の自由を保護するために、
君が代斉唱命令に違反した先生が、懲戒処分を受けた
みたいなケースと同型なんですな。

ですから、私なら、第三者所有物の判決とはディステインギッシュして
議論を展開すると思います。

というわけで、今日は、バタバタしてしまいましたが、
連休中に、設問２の検討の仕方をもう少し考えてみます。

とりいそぎ、的な記事でした。

採点実感先生の「ありません」

騒動の発端は、次のような採点実感先生の一言であった。


原告の主張を展開すべき場面で，違憲審査基準に言及する答案が多数あった。

違憲審査基準の実際の機能を理解していないことがうかがえるとともに，
事案を自分なりに分析して当該事案に即した解答をしようとするよりも，
問題となる人権の確定，それによる違憲審査基準の設定，事案への当てはめ，
という事前に用意したステレオタイプ的な思考に，
事案の方を当てはめて結論を出してしまうという解答姿勢を感じた。

そのようなタイプの答案は，本件事例の具体的事情を考慮することなく，
抽象的・一般的なレベルでのみ思考して結論を出しており，
具体的事件を当該事件の具体的事情に応じて解決するという
法律実務家としての能力の基礎的な部分に問題を感じざるを得ない。



ここで思い出されるのは、しばらく前の東急将棋まつりでの出来事である。

羽生二冠と佐藤九段が対戦した。

このとき、佐藤九段は『佐藤康光の石田流破り』を公表した直後であった。
佐藤九段が石田流を破るというのだから、
売れ行き好調もよいところであった。

そんな中で羽生二冠がぶつけてきたのが
石田流であった。
本当にそれで破れるのか？と問うてきたわけである。

それで羽生を破れば、佐藤九段の著書の権威はゆるぎないものになろう。
これに対し、これに敗れれば、やっぱり破れない、となってしまう。
この戦いに、佐藤九段の著書の売れ行きがかかったわけである。

その結果については、……まあ、ここで書く必要はないだろう。

ちなみに将棋というゲームは、負けた側が
投了の意思を示す発言をすることによって終わる。
審判の宣言で終わらず、負けた側が負けを認めるというすごいゲームなのだ。

投了の一言には
「負けました」「ありがとうございました」「負けですね。」などがある。

私が好きなのは「ありません」である。
これは、「これ以上指す手はありません」という趣旨で、
負けを素直に認めたくない感じがでているところが、
何とも味わい深い・


・・・・・・。



さて、上記の採点実感先生の一言であるが、
私は、この言葉が「設問１で違憲審査基準に言及したら減点」と解釈されるのを恐れた。


平成23年度はいわゆる電撃戦答案というかステレオタイプ答案というか
「これ内容規制、だから厳格審査、やむにやまれぬ利益はない」
という答案が多かったらしく、
採点実感先生の言葉のほとんどが、そういう答案をかくなというメッセージであった。

上記記述もそうだろう、というのが私の解釈であったわけだが、
文言上は設問１違憲審査基準言及アウト説である。

この説が採点基準だとすると、これは
芦部憲法のような権威的著書から憲法の急所というピンクのクラゲに至るまで、
ほとんどの憲法基本書・演習書が、なぎ倒されることになる。

基本書・演習書は、学術的側面とともに、法学と言う分野の特性上
『司法試験破り』の性質をもっているのだ。

かくして、採点実感名人と憲法基本書軍団の非公式対局、
本当にそれで破れるのか？が開催されることになったわけである。
（たぶん1月のＬＳは、試験委員の先生含め
　多くの憲法の先生の前に、この採点実感先生は何を言っているのか、
　を聴こうとする人々の長蛇の列ができたはずである）


ええ、とまれ、
そもそも司法試験の問題や採点実感先生の手の全体を見れば、
また憲法学の水準を前提とすれば、
設問１で違憲審査基準に言及しないというのは無理な話であるが、
文言が文言であるため、次のようなご指摘も頂いた。


「（採点実感の言う）審査基準の機能とは、最後の最後で、
　裁判所がどっちにするかの問題と考えているのではないでしょうか。
　そうすると、原告が言及する必要は必ずしもない、ということになります。」
　（1月11日のたけるんさんのコメント）

「原告の主張を展開すべき場面で，違憲審査基準に言及する答案が多数あった。」
　との文言からすると、
　「私見（裁判所の見解）を展開すべき場面で、
　違憲審査基準に言及する答案なら問題ない」と読むことができるように思います。」
　（2月2日の振り飛車穴熊さんのコメント）


このような受験生のご意見に対し、私というか、おそらく憲法の先生の多くは、
採点実感先生の字面だけにとらわれず、
合理的な憲法学の理解から、言葉を分析すべきだと主張していたわけである。
判民方式の採点実感解釈と言えよう。

あるいは、こうも言えるかもしれない。
アメリカ政府が公式に「ロズウェルで宇宙人の乗り物を回収した」と
声明を出したとしても、
それは、本当に宇宙人がいることを意味するわけではないのだ。
全体の文脈から、そこで何を伝えようとしているのかを考えなくてはいけない。

……。つい、先日、ロズウェルとつづったため、
全く関係ない話をしてしまった。アホか？

まあ、そういうわけで、
今回は、採点実感先生の側があっさりと投了してくれて、
電撃戦答案、ステレオタイプ答案が悪かった、
という趣旨だということが明らかになったので、ほっと一息である。

今回の教訓としては、字面だけに依拠した解釈は、
法律条文でも、判例でも、採点実感でも、危険だ、ということであろう。

というわけで、次のようなコメントをよせてくださった
やすさま、シュナサンさま、ありがとうございました。
四千番さまも情報提供ありがとうございます。


佐渡先生が… (やす)
2012-02-28 20:12:58
採点実感の補足、読みました。
佐渡先生、意外とツンデレでした…。

木村先生の分析がことごとく当たっていることに脱帽です。
ありがとうございました！

Unknown (シュナサン)
2012-02-28 22:04:43
　先生の統治機構論楽しみにしています。憲法訴訟論についても、先生が担当されるのですか。
　いずれにしても、毎月読ませていただこうと思っております（合格したとしても）
　ところで、採点実感の補足がでましたが、先生の指摘したとおりでしたね（まいりました）最初から、あのように書いてくれれば、混乱せずに済みましたが・・・
　でもわざわざ、追加の補足を出すということは、各ローで、質問が殺到して、やばいと思ったのでしょうね。

いやよかった。よかった。

対平成21年戦（２） 急所各問のどれと同型？

ふーむ。ララオ様からいかのような回答が。

初手！ (ララオ)
2012-02-25 13:56:06
＜設問１＞
学問は、真理を探求する営みである。
大学の教授には、真理を探求し、これを社会に発表することで、
一般人が陥りがちな順応主義に立ち向かうことが期待されている。

それゆえ、大学教授という給付を受ける立場でありながら、
真理の探究という職責を果たすために、
研究の自由が保障される。

本件停止命令はＸの研究の自由を制約する。

　はい。その通りです。

　というわけで、設問１の停止命令から考えましょう。
　初手から原告が頑張んないといけないのは、次のような手順です。


一　問題提起
　１　まず、憲法23条が保障する学問の自由には、研究の自由が含まれる。

　２　本問Ｘの研究は、明らかに医学研究の範疇に含まれる。

　３　確かに、Ｘは、私的な研究の停止命令を受けたわけではなく、
　　　公立大学の研究業務として行う本件研究の停止命令を受けたにすぎない。

　４　それでは、このような大規模設備・人員・資金が必要な研究分野において、
　　　公立大学が所属研究者に下す研究停止命令は、
　　　研究の自由の制約にならないと言えるだろうか？

　まず、こうした問題提起ができているか、
　それとも、単純に研究の自由の制約をいきなり（一１・２の論証のみで）
　認定しているか、で、まず、最初のランク分けがついてしまいます。
　恐ろしいですねえ。
　もちろん、しっかり勉強していれば落とさない問題でしょうが、
　ここをスルーしてしまう方も多いのではないでしょうか？


　さて、こうした問題提起ができたとして、原告としては
　これを自由の制約と認定するための工夫が必要です。

　これは、実は急所第二問のような、
　給付（大学所属研究者としての研究環境）の撤回・取消・縮減が
　権利の制約にあたるか、という状況なのですよね。


　この場合、まず考えるべきはパブリックフォーラムですが、
　大学所属研究者としての研究環境が
　公衆に開かれたものであるはずはなく、
　公衆が自由に使えるはずのフォーラムや、という発想はアウト。

　そうなると、一つの方向としては、
　急所第二問のように、根拠法の趣旨適合解釈です。


　viさま（フルネームでなくてすいません。
　顔文字は文字化け危険がありますので、このような表記で失礼いたします。）
　からのご指摘にそえば、

　「遺伝子研究においては大学の研究場所の提供は必要不可欠
　　大学の研究停止命令は、本件研究を実質的には不可能なものとする。」
　
　という点が、使えそうです。

　この点を押して行き、


二　Ｙ県立大学医学部の研究停止命令権限の限界
　１　本件研究停止命令は、
　　　実質的には、Ｘの遺伝子研究の途を閉ざすものであり、
　　　学問発展のために、
　　　各研究者の自由な研究環境を確保するという
　　　憲法23条の趣旨に反するものと解さざるを得ない。

　２　このことを踏まえると、
　　　Ｘは、自律的判断に基づく自由な学術研究を行うことを
　　　職責を担っていると解すべきであり、
　　　そうしたＸの職責は、憲法23条の趣旨に照らし十分に尊重されねばならない。

　３　Ｙ県立大学医学部のＸに対する命令権限の範囲は、
　　　このような点を前提に解釈すべきであり、
　　　憲法23条の趣旨に反する命令は、
　　　命令権限の範囲を逸脱する違法なものと考えるべきである。

　位の論証をしたほうがよさそうですね。


　・・・・・・。
　はい。
　最後に一言ですが、こうした内容を表現している注意深い論証の後なら、
　「実質的には研究の自由の制約だ」と表現してもいいとは思いますし、
　出題趣旨先生も、その程度の表現は許しているようです。

　ただ、権利制約について
　こうしたＸの立場を十分に踏まえた論証が要求されている、
　（出題趣旨先生もそういう趣旨の書きぶりです）
　という点、注意が必要そうですね。

　あと、ララオさんの第二の指摘にも関連しますが、
　ここでＸの「自由」を主張しすぎますと、
　設問２でＸの「職責」の話とつながらないので、
　ここは注意が必要になるでしょう。


　こうして初手、どういう方向から攻めればいいかわかりました。

　さて、ここから先は、
　いわゆる違憲審査基準的な議論をしてゆくことになりますが、
　３にどうやって続けてゆくか、考えてみましょう。

　急所第二問と同型にすすめていけばいいんですが、
　このテの問題は、本当に難しいんですよね。