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１ 長谷川豊くんが問題にした放送
４月１８日放送のＴＢＳ系「新・情報７ｄａｙｓニュースキャスター」という番組で、ＮＨＫ「クローズアップ現代」のヤラセ問題をめぐり、毎日新聞編集委員の元村有希子氏が解説者として
「ＢＰＯがＮＨＫのヤラセ疑惑を追及すればよい」
とし、自民党がこの問題やテレビ朝日系「報道ステーション」での古賀茂明氏降板騒動について当該局を事情聴取したことを受け、
「自民党が事情聴取する案件ではない」
などとして、自民党の行為は報道への圧力だと批判し、この意見にメーンキャスターを務めるＴＢＳ安住紳一郎アナとビートたけしが特にコメントせずに次の話題に移りました。
２ 長谷川くんの問題提起
この番組の場面に関して、元フジテレビアナウンサーの長谷川豊くんが２０１５年４月２０日、自民党はＴＢＳの番組をＢＰＯ案件にすべきですというブログ記事の中で
「国民の正常な『知る権利』のためにも、こんな垂れ流し報道をそのままにして放置することは、絶対にＮＧな放送です。少なくとも、新聞はいいのですが、放送法には完全に違反しているのです」
と指摘し、元村氏の対極となる意見を紹介しなかったことを批判したうえで、長谷川くんは同番組に対し自民党が
「明確に抗議すべき案件だ」
とするとともに、ＢＰＯによる審議が必要だと述べ、さらには
「さらにその上で、また次に同じような放送を平気で流しているのであれば…私は彼らの放送免許を一時停止すべきだと考えます」
と述べました。
また、翌日の長谷川君は「放送法３条に対する完全な誤解について」というブログ記事では、放送法3条と4条の関係について触れたうえで、本件でのTBSの番組は、特に放送法４条４項に違反しており、自説は正しいと主張しているかのようです（主張しているかのようというのは、文章が稚拙で、かつ明らかに誤魔化しているので、そのような意味であろうと推測するしかないということです）。
では、この件について検討してみたいと思いますから、長谷川くんも良く聞いているように。
長谷川豊元フジテレビアナが、一方的な安倍政権批判を続けるならＴＢＳの放送免許を一時停止にしろと主張
黙って聴講するように。
３ 試験問題
本件の事案を問題文としてまとめると
「TBSが今回の元村氏のように、報ステ・古賀事件などは『自民党が事情聴取する案件ではない』などと現政権に批判的な意見を述べ、特に他のコメントを放送しないようなことが繰り返されれば、総務大臣はTBSの放送免許を一時停止することができるか」
ということになります。
解釈が求められている法律上の条文は
放送法第３条
放送番組は、法律に定める権限に基づく場合でなければ、何人からも干渉され、又は規律されることがない
放送法第４条
放送事業者は、国内放送及び内外放送（以下「国内放送等」という。）の放送番組の編集に当たつては、次の各号の定めるところによらなければならない。
一 公安及び善良な風俗を害しないこと。
二 政治的に公平であること。
三 報道は事実をまげないですること。
四 意見が対立している問題については、できるだけ多くの角度から論点を明らかにすること。
です。
また、総務大臣の放送免許停止に関して以下のような規定があることは、長谷川くんが「一時停止」と表現しているところから、長谷川くんはたぶん知らないようですが（放送免許に関する処分は取り消しと停止しかなく、停止は一時停止に決まっている）、
電波法第76条第1項
総務大臣は、免許人等がこの法律、放送法若しくはこれらの法律に基づく命令又はこれらに基づく処分に違反したときは、３箇月以内の期間を定めて無線局の運用の停止を命じ、又は期間を定めて運用許容時間、周波数若しくは空中線電力を制限することができる。
という規定があります。
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４ 試験科目 憲法の問題であること
ところで、この問題においてまず重要なのは、この問題が憲法上の問題だということです。この点を失念していることから、長谷川くんの答案はすでに赤点は免れません（さらに行政法上の論点がありますが、これは長谷川くんには難しすぎるので、いまは許しておくことにします）。
なぜなら、憲法は放送法などの法律や総務大臣の行政行為の上位規範であり、
憲法９８条
１ この憲法は、国の最高法規であつて、その条規に反する法律、命令、詔勅及び国務に関するその他の行為の全部又は一部は、その効力を有しない。
２ 日本国が締結した条約及び確立された国際法規は、これを誠実に遵守することを必要とする。
と規定しているからです、
つまり、総務大臣がTBSの行為が放送法第4条第4項に違反しているとして、電波法第76条第1項に違反するとして放送免許停止処分にした場合、この処分が憲法に違反する場合には処分は違憲とされ、無効になるからです。
なお、総務大臣の処分が違憲無効とされる場合には、ほぼ確実にTBSから国に対して提起されるであろう国家賠償請求訴訟ではTBSが勝訴し、国は賠償義務を負うことを銘記しておかなければなりません。
５ 問題とされる基本的人権は表現の自由。判断する機関は裁判所
さて、では、この処分が合憲か違憲か判断するにあたって問題となるTBSの基本的人権は表現の自由および営業の自由ですが、本記事では表現の自由についてのみ触れることにします。
なお、放送局などの報道の自由（番組編集権を含む）が表現の自由として憲法上保障されることに争いはありません。
憲法上、表現の自由は以下の条文に規定されています。
憲法２１条
１ 集会、結社及び言論、出版その他一切の表現の自由は、これを保障する。
２ 検閲は、これをしてはならない。通信の秘密は、これを侵してはならない。
憲法第２１条第２項の検閲は、表現の前に行われる表現禁止処分を絶対に禁ずるという規定で、これも今後政府が放送局に対して放送を事前に抑制するときには問題になりうることに注意しなければなりませんが、今は置いておきます。
さて、TBSに対して総務大臣が放送免許停止処分を下したことが合憲か違憲かを判断するのは裁判所です。
憲法８１条
最高裁判所は、一切の法律、命令、規則又は処分が憲法に適合するかしないかを決定する権限を有する終審裁判所である。
そこで、裁判所が国会の作った放送法などの「法律」や総務大臣のような行政機関が行なった「処分」などの憲法適合性を判断する際の合憲性判定基準が問題となります。
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６ 表現の自由規制に対する裁判所の合憲性判定基準は「二重の基準」のうち「厳格な審査基準」。
一般に、国会は国民の代表機関であり、国民の人権を侵害するような法律は創らないだろうと信頼できますし、国会議員の多数から選ばれる内閣総理大臣や総理が組閣する内閣の大臣もまた人権侵害をしないであろうと期待できますので、これら民意が反映する民主的機関のつくる規範や行為については、裁判所は合憲であろうと推定し、緩やかな合憲性判定基準で臨みます。
司法という選挙で選ばれない機関は、民意の反映しているはずの立法・行政と言う民主的機関には一歩譲るわけです。
しかし、こと、表現の自由を典型とする精神的自由権においては、立法・行政による規制は違憲性が推定され、裁判所は厳格な違憲審査基準で判断します。これを憲法学では「二重の基準」の法則と呼びます。
７ 「二重の基準」理論の趣旨・理由
なぜ、表現の自由規制においては、厳格な違憲審査基準が適用されるかというと
１ 表現の自由が十分に保障され、国民間の意見や情報が自由に流通して初めて国民は正確な政治判断ができ、選挙が自由かつ公平に行われ、民意を正確に反映した国会議員が選ばれるからです。
つまり、裁判所が国会や内閣を優先する理由である民主主義、民意の反映は表現の自由が保障されることが前提で成り立つのです。逆に言うと、表現の自由が侵害された状態では立法府や行政府には民意が正確に反映されないので、国会議員などの構成は民意とかけ離れたものになってしまい、もはや民主主義的機関とは呼べなくなってしまいます。
このことを、「選挙箱の過程」がゆがめられる＝民主的過程が損なわれる、などと言ったりします。
さて、いったん民主的過程が損なわれ、民意が反映しない国会議員の構成になりますと、これをもとに回復するのは非常に困難です。つまり、表現の自由が十分に保障されないからこそ選ばれた議員たちはそのような状態を元に戻そうとは決して思わないからです。
このように、一度でも表現の自由が侵害され民主的過程が損なわれると回復は不可能なので、絶対に表現の自由が侵害されるようなことがないように、司法は憲法の番人として頑張らないといけないことになります。
そこで、裁判所が表現の自由規制を判断する際には、表現の自由を違憲に侵害する規制が司法の網の目をくぐってしまわないように、網の目を細かくする、つまり、違憲審査基準を厳しくする必要があるのです（必要性）。
２ また、同時に、表現の自由侵害のような問題は、裁判所も判断しやすく、違憲審査基準を厳しくして司法の判断権限を大きくしてもかまわないという理由もあります（許容性）。
なぜなら、大量な情報や専門的な判断が必要な経済政策・社会政策などでは立法府や行政府に大きな判断権限を与えたほうが国民の経済的自由権や社会権などの保障は上手くいきますが、表現の自由を規制する立法や処分がやりすぎかそうでないかは裁判所も判断しやすく、大きな判断権限を与えても大丈夫だからです。
このような二つの理由で、表現の自由が規制されるときには、裁判所は厳格な違憲審査基準で判断します。
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８ 表現の自由の「萎縮的効果」
そして、表現の自由に対する規制の合憲性を判断するうえでもう一つ大事なことは、表現行為は萎縮しやすいということです（表現の自由の萎縮的効果）。
つまり、人は表現行為が規制されたり、制裁を受けたりする可能性があるとなると、規制される以上に表現を自粛しがちだということです。
たとえば、もし放送免許を停止されて数か月も放送できなくなると、テレビ局の損害は甚大で、場合によっては倒産してしまいますから、過敏に慎重になって安全策を取り、放送内容は過度に大人しいものになってしまうでしょう。
このような表現の自由の萎縮的効果の点からも、これに対する規制は必要最小限度のものでなければなりません。
９ 表現行為の「内容」に着目した規制に対する判断基準は、原則として、最も厳しい「明白かつ現在の危険」。
さらに、表現行為のどの部分に着目して規制するかも重要な要素です。
本件のように、番組内容が問題だ、つまり表現の内容に着目して規制する場合には、こんなことを言ってもいいのかな、放送したらダメかな、と表現行為への打撃は非常に大きなものになります。
ですから、表現内容に着目した規制に対しては、厳格な違憲審査基準でも最も厳しい「明白かつ現在の危険」の基準を適用するのが原則です。
この基準は、その表現が明らかに、かつ、差し迫った危険があるという場合に規制できるというものです。たとえば、脅迫とか詐欺とか火をつけろとそそのかすとか、そういうのも表現ですが明らかに差し迫って危ないですよね。こういうのは規制していいけれども、それ以外の規制は違憲と言うことです。
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１０ テレビ放送の「特殊性」
ただ、従来、放送局の放送については、これほど厳しい違憲審査基準は用いるべきではない、放送には普通の表現とは違う規制が必要だという議論がなされてきました。
なぜなら
１ テレビなどの放送は紙媒体などの表現よりもはるかにインパクトが強く影響力が大きいので、弊害も大きい
２ テレビ電波と言うのは制限があり、多数の放送局を許可することができず、紙媒体や口コミなどの表現方法に比べて数が限られるので、一つ一つの放送局に公平な報道を求める必要性が高い
という理由からです。
二つ目の理由をもう少し詳しく言うと、新聞や雑誌などは物凄く多数存在しますから、一つの媒体が極端なことを言っても他に反論する媒体も多数ありえるので、放っておいても切磋琢磨してより良い考え方を国民が選んでいくと信頼しえます（「思想の自由市場」論）。
しかし、テレビ局の場合は使える電波の周波数が限られているので、放送局の数は少なく国民の選択の幅が小さいため、一つの放送局が偏ったことばかり放送していると、かえって国民の知る権利が損なわれる可能性があるというのです。
ところが、現代社会においては、地上波以外にBS、CSなど放送局も昔に比べて飛躍的に多くなっています。さらに、YoutubeやYoustreamやニコニコ動画などなど、インターネット配信などの表現媒体も無数に増えています。
ですから、電波数が限られているからテレビ局が特に公平中立でなければならないという要請はかなり小さくなっています。
とはいえ、まだ他の媒体よりも影響力が大きいということで（本当はネットの動画も十分インパクトは大きいが）、ここではテレビ局については他の表現媒体よりは緩やかな違憲審査基準で規制を審査するという伝統的な通説の立場に立ちますが、テレビ局に対する公平性の要請の程度は昔よりずいぶん低下していることは押さえておいてください。
１１ テレビ番組を規制する場合の違憲審査基準 「より制限的でないほかに選びうる手段の原則」。
さて、そこで、テレビ局の放送について規制する場合の、規制への違憲審査基準は「明白かつ現在の危険」より緩やかな「より制限的でないほかに選びうる手段」がないか、という基準によることにしましょう。
この「より制限的でないほかに選びうる手段」の基準、という言い回しは英語を直訳しているのでわかりにくいと思いますが、我慢してくださいね。
これは規制目的がどうしても必要かという「規制目的の正当性」の基準と、規制手段について「より緩やかな制限方法で、同じ目的を達成できる手段がないか」という基準です。規制の目的と手段に着目して、目的は正当か、手段の方は必要最小限かどうかを審査する基準と思ってください。
たとえば選挙活動で選挙カーの騒音がうるさいのを何とかするために、選挙カーからスピーカーで呼びかけるのを全面禁止にするのも一つの方法です。
この規制の場合、市民生活の静穏を維持するという規制目的は正当でしょう。
しかし、選挙活動をする時間帯を今のように早朝や夜は許さなかったりする、あるいは住宅密集地での使用を制限したり、音量を規制したりする、表現の自由をより制限しない緩やかな方法で「生活上の静穏維持」という同じ目的を達成することもできるでしょう。
ですから、選挙カーやスピーカーの全面禁止はやりすぎで必要最小限の規制とは言えないとして違憲とするような判断基準です。
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「憲法の伝道師」こと伊藤真氏（伊藤塾塾長、日弁連憲法問題委員会副委員長）の講義再現版。一般読者でも少し歯ごたえのあるものを求める方にお勧め。
１２ 本件へのあてはめ（１） まず規制目的。
これについて、TBSに対する放送免許停止処分についてみると、総務大臣側の言い分は「テレビ局の番組における放送内容の公平を保つ」ということになるでしょう。
それが本当ならば、正当と言うことにして良さそうです。
しかし、実は規制目的からしてかなり怪しいものがあります。なぜなら、この処分は放送一般の公平を保つという目的は大義名分で、安倍政権への批判を封じ込めるという目的だろうということが露骨に疑われるからです。
だって、安倍政権を支持するコメント、アベノミクスを称える番組などなどは問題にされず、全くスルーしているからです。
ですから実態に鑑みると、規制目的の正当性からして、もう違憲だというのが本当のところでしょう。
この点、司法試験受験生の憲法の答案では、規制目的はろくに検討もしないで正当と結論付け、さっさと規制手段の検討に移る答案が多いので注意してください。
１３ 本件へのあてはめ（２） 規制手段
まあ、おおまけにおまけして、総務大臣の規制目的は建前どおり正当と見てあげることにして、放送免許停止という規制手段はどうでしょうか。
ここまでついてこられた読者・受験生の方々には明らかでしょうが、「放送内容の公平」という同じ目的を達成できるより緩やかな規制は、いくらでもありますよね。
まず、免許停止という物凄く厳しい行政処分よりは、行政指導という緩やかな方法があります。
さらに緩やかなのは、行政指導にも至らない事実上の勧告、さらにゆるやかな要請、さらにゆるやかなお願い、があるでしょう。
最も緩やかで妥当なのは、自主独立の機関であるBPO（放送倫理・番組向上機構）の審査に委ねるというものです。これも放送免許の停止どころか取消権限さえある総務大臣が持ち込むのは事実上のインパクトがありすぎますから、別の個人や団体が持ち込むのを見守るべきでしょう。
逆にBPOに完全に委ねるという、「同じ目的を達成できる、より制限的でないほかに選ぶうる手段」がある以上、放送免許停止などと言う過激な手段はもとより、行政指導をするだの、政権与党本部に呼びつけるだのの方法は必要最小限度とは言えないので、違憲なのです。
１４ まとめ
本件のように、基本的人権である表現の自由の保障が適用されるテレビ局の番組の内容に着目して規制する場合には、非常に繊細な配慮が必要となります。
放送法３条はそのことを改めて明言したものであり、放送法４条や電波法の解釈も、表現の自由を侵害しないように解釈されなければなりません。
また、だとすると、放送法４条の２号「政治的に公平であること。 」に違反する場合と言うのは、非常に限られた場合を意味するというべきで、コメンテーターが政策などについて自分の意見を述べた程度でこれに当たることはあり得ません。
また、今回のTBSの番組のようにあるコメンテーターが意見を述べる際に、毎回反対意見のコメンテーターを用意したり、他の出演者がわざわざ毎回反対意見を述べるなどと言うことは、不可能です。
長谷川くんは、法律や行政処分は憲法より下位の存在であり、憲法に反すれば無効であるという常識はもとより、
「法は不可能を強いるものではない」
という法格言も知っておくべきだったと言えるでしょう。
だから、長谷川くんが問題にした放送法４条４号の「意見が対立している問題については、できるだけ多くの角度から論点を明らかにすること。」も、はっきりと「できるだけ」と書いていることを重視しなければなりません。
となると、TBSの今回の放送は放送法違反でも何でもないのです。
だから、そもそも、TBSに法律違反がないのですから、総務大臣が放送免許停止に出来るわけがありません。
よって、以上に述べたように、長谷川くんはあらゆる点で放送法３条・４条の解釈を誤ったものであり、
「テレビ関係者として失格」
という烙印は免れないものです。
もう一度、テレビ局の入社試験、新人研修からやり直すことを、「お勧め」します。
長谷川くん。こんなにやさしく丁寧に教えてくれるロースクールの教授、いないよ。
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放送倫理検証委員会 2014年11月19日
放送倫理検証委員会 大阪で「意見交換会」を開催
放送倫理検証委員会は、近畿地区の放送局との意見交換会を11月19日に大阪市内で4年ぶりに開催した。今回の意見交換会には、大阪のテレビ各局を中心に、9局から84人が参加した。また委員会側からは小町谷育子委員長代行、渋谷秀樹委員、鈴木嘉一委員が出席した。予定を超える3時間20分にわたって、活発な意見交換が行われた。
概要は以下のとおりである。
意見交換会の前半は、委員会の事例をふまえた2つのテーマで進められた。
1つ目のテーマは衆議院の解散直前という時期にぴたりとはまった「政治や選挙での公平・公正性について」である。
まず渋谷委員が、昨年度委員会が公表した決定第17号「2013年参議院議員選挙にかかわる2番組についての意見」に触れながら、問題提起を行った。
渋谷委員は、まず「政治的な公平性」について、憲法学者としては、放送法で規定するのは表現の自由の観点から問題だとしながらも、放送の影響力の大きさを考えれば、放送局による自主的な規制が必要だろうと述べた。選挙に関しては、特に公平性が重要であり、特定の政党や政治家に偏って、視聴者の判断に歪みを生じさせるような取り上げ方は問題だと指摘した。そして衆議院の総選挙が間近だが、なるべく多様で豊富な情報を伝えるとともに、公平・公正性も心がけた報道に努めてほしいと要望した。
これに対して、参加者からは、「番組出演者の立候補が噂になり、制作スタッフが確認して否定された場合でも、出演を控えてもらうべきか、判断に悩むケースも多い」「事実上一騎打ちの首長選挙で、その2人の候補者だけで討論番組をやることに、問題はないか」など、具体的な意見や質問が相次いだ。
委員側からは「各局が、いろいろな情報を集めたうえで、自律的に判断してほしい」（渋谷委員）、「問題になっても、自信を持って局側の考えを説明できるようにして対応すれば、あまり恐れる必要はないのではないか」（小町谷代行）などの意見が出された。
また「仮に橋下大阪市長が立候補して記者会見があった場合に、情報番組で長時間生中継するようなことは、公平性からどう考えるべきか」との質問に対して、渋谷委員は「ニュース性があるにしても、だらだらと一人の会見だけを中継することは、個人的な意見としては問題だと思う。編集である程度コンパクトにまとめ、政治家の過剰な宣伝にならないように目配りをして、放送局の品格を示してほしい」との意見を述べた。
（以下略）
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（複数の番組にわたって偏向報道）していると判断できるものでなければ停波措置の対象としなという考え方は、
●その局の別番組では偏向報道と思われぬように編集しさえすれば、ある一つの番組の中で（如何に放送法を逸脱しようとも、如何に過激な偏向報道をしようとも、停波されることはない）という理屈になってしまいます。
つまり 他の番組が、明らかな偏向報道番組を維持するための（隠れ蓑）としての役割を果たしていることになるのです。・・・テレビ朝日は（報道ステーション）、TBSは（NEWS 23）という一つの番組に的を絞って大々的に堂々と偏向報道が出来てしまいます。
（圧力が掛かって辞めるのではない）とキャスター本人が言う理由は、（圧力だ）と言えば 偏向報道をしていたかどうか ということに話が及び、全国的に話題が沸騰します。 テレビ朝日もTBSも（停波）には なるまいと高を括って偏向報道を続けたのです。 （赤信号、みんなで渡れば怖くない）の心理で境界を越えていることを知りつつも、もっと言ってみようとエスカレートさせていきました。 放置すれば証拠ビデオとして国会に取り沙汰され、世間に拡散します。 その結果、反日報道と一体の野党勢力が後退することに直結するのです。 それを恐れて身を引いたというのが真相です。 テレビ局からすれば（蜥蜴の尻尾切り）であり、やや引いた偏向報道ギリギリを続けていくことに変わりはないのです。
●反日報道のテレビ局が（鉾を収めた）からといって、偏向報道してきた事実は事実なのですから、二度と繰り返させないよう 国は効果が現れる（一定期間の停波）を措置すべきです。
政府との約束ではない＝自分を律するための倫理規範であり、法的義務はない
ということです。
したがって、放送法４条に違反するしないは自分との約束違反の問題であり、これをもって電波停止などはできないということです。
事実でしょうか
政府が関与したら、憲法の表現の自由に違反する だから倫理規程 なのでしょうか
リソースが有限だから規制を受けるんです
つまりリソースを優遇して割り当てられていることが公正な放送を強制する根拠なんです
影響力のせいで規制されるなら新聞だって規制されてますよ
他に伝える手段があるということはそのリソースを経済原理抜きに強権的に割り当てる正当性が薄らぐのでかえって公正に行動する要請は増します。その強権的行為の正当化に経済原理を超える正当性が必要なわけです。
最後に参考までに、ですが、知事の神社に対する公金支出が政教分離規定に反するか、というのも、適用審査(適用違憲)の問題だ、ということになるはずです(これも木村先生曰く、です)。
知事の公金支出は地方自治法148条、149条6号(9号か？)に基づいて行われていて、包括的な規定になっています。例えば、愛媛玉串事案も、知事はこの規定に基づいて支出しているわけで、その行為が憲法89条に反するかの審査は、正確には知事の行為を認めている上記の地方自治法148条等の根拠部分を審査している、ということになります。89条に反する、となれば、上記148条等の規定のうち、知事の本件行為を基礎づけている部分が無効、という結論になるかと思います。
似た話ですが
住居侵入罪も包括的な規定で、全体が違憲になることはありえないので、もしこの規定の憲法適合性が争われるなら(立川ビラ判決)、同じようにして刑法130条についての適用審査をする、ということになるかと思います。
こうは言ってみたものの、いくら正確とはいえ回りくどいことは否めず、試験でここまで詳しく書くのは時間的にムリな気もしますし、そもそもここまで求められてない気もします(これより他に書くべきことが間違いなくある)。かえってそこまで考えてない人が採点者になってしまうと減点さえ喰らいかねず、ここはやはりサラッと流すのが受験的にはいいのかな、と。
すみません、、つい長くなってしまいました。
失礼します。
という私の疑問に対する木村先生の答えは
「ない」
だったんですね！？
驚いたな。
教えていただいた記述、処分審査の４類型は素晴らしいですね。
やはり私は研究者になるのは無理だったと思いました。ここまで詰めて考えるの無理だ。
木村さんって高橋先生のお弟子さんなんですね。だから芦部先生の孫弟子なんだ。末恐ろしい。報ステに出てるから軽く見てましたｗ
「ただ私が安倍官邸に対して気にくわないのは、表現の中身で取り扱いを変えていることなんです(立川ビラ判決でも、よくピザのチラシはどうなんだなんて話がでてくるのも、不合理な別異取り扱いは理不尽と感じる故なのではないかと)。」
全く同感です。
立川ビラ事件ほど不合理な事案はないですね。ピザを良く注文する私には物凄くわかりやすく不合理です。
遅くまで（早くから？）ありがとうございました。楽しかったです。
またどうぞいらしてくださいませ。
木村ブログのカテゴリーでいうなら
憲法判断の方法(1)～(11)が詳しいです。
また、
http://blog.goo.ne.jp/kimkimlr/e/9736bb65d56af3a069c856ba51ac3288/?cid=76101bf2c5fc676a7cbae5ab459643fe&st=0
でも手短に整理されています(見れますかね……)。
この領域はそもそも出てくる概念の定義自体皆で一致しているのか疑問で、そのためか余計に理解しにくいです。以下、私の木村先生の説明についての理解ですが、
木村先生のいう法令審査(いわゆる法令違憲)も適用＝処分審査も、審査対象は法令という点で共通しています。従って、どちらも違憲という判断が下されるのは法令に対して、ということになりますし、その結果無効となるのも法令自体、ということになります。
適用審査で憲法14条1項違反を主張できるかについても、木村先生は、法令自体がそういう不合理な取り扱いを認めているなら、理論的には主張できる、とブログではおっしゃっていました(私が直接聞きました。ただ、かなり前の話なので、その考えを今も維持されてるかは不明です)。
例えばですが、立川ビラ判決では、裁判では住居侵入と表現の自由が問題になりましたが、この争い方は疑問で(そもそも他人の土地に無断で入って行う表現行為が憲法上保障されるわけがない。それに表現行為に対して住居侵入による刑罰を科そうとしているのは裁判所なわけで、内容規制になるわけがない)、本質的にはピザのチラシを配るのはよくて、政治ビラはダメだというマンション管理者の管理行為が不合理な取り扱いをしている、という憲法14条1項違反が問題なのではないか、ということです。公務員宿舎なわけですから、どこぞの法律に宿舎の管理行為についての包括的な規定があるはずで、不合理な取り扱いも管理行為は当然その規定に基づいて行われているわけですが、その規定すべてが違憲とはならない以上、適用審査で14条違反、部分無効を主張する、ということになるはずです。
長谷川事例についても、先生の仰る表現の自由構成で行くのが正道なわけで、私も主としてはそれで攻めますが、
ただ私が安倍官邸に対して気にくわないのは、表現の中身で取り扱いを変えていることなんです(立川ビラ判決でも、よくピザのチラシはどうなんだなんて話がでてくるのも、不合理な別異取り扱いは理不尽と感じる故なのではないかと)。ですから、法律論としてやはり不合理な取り扱い、区別としても立論したい、と思った次第です。他との取り扱いの区別を主張したいなら14条1項ということになるはずです。
あと、差別と不合理な区別ですが、
厳密には異なる概念だそうで、
木村先生の著書「平等なき平等条項論」のp185では、「…不合理と差別も異なるニュアンスを込めて用いられる。事業所得課税について必要経費控除を認めつつ、給与所得課税についてそれを一切認めない、という区別は、不合理だとは表現されるが、差別的区別だと表現されることは稀である。それは、通常、給与所得者に対する蔑視感情、嫌悪感というものが観念されないためである。…特定な類型に向けられた蔑視感情、嫌悪感を、以下、差別感情と呼ぶことにしたい。この差別感情に起因して発生する現象が、差別という現象である」
ということらしく、、まあ結局は定義次第ということになりそうですが笑
ただ、確かに木村先生の仰るとおり、ヘイトスピーチが不合理な区別、というのはピンとこず、差別というほうがマッチしているかな、とは思います。
表現活動への区別は厳格審査というのは、関連性が推定されるか、て話ですよね(確か)。長谷川事例では関係ないのでスルーしましたが、試験なら関連性審査が多分争点になりそうですから、受験生は気をつけた方がよさそうですね。
それと、もし１４条１項の問題にするなら、今回は表現の自由が問題になっているので、違憲性が推定され、厳格な合理的関連性が問題になるとする方が良くないですか？
判例とは違いますが。これは細かいか。
中身もさることながら、どこの記事に何を書いているのかがよくわからず、途中であきらめてしまいました。
木村先生はさておき、適用違憲でも法令違憲は問題になりうるというのは結構有力みたいですよ。
わたしがひっかかったのは
「不合理な区別をする余地を認めてしまっている電波法、放送法の規定は違憲である」
という部分なんですが、今回のような場合、不合理な差別（合理的な区別、不合理な差別というのが普通な気がする）をする余地を認めてしまっているから法令違憲とか言いだしたら、適用違憲である時に法令違憲でない場合なんてなくないですか？
それは、明白性の原則に反するということですか？
また、それで憲法１４条１項の問題にもっていくのはいかがかな。。。。。
法学部や司法試験予備校では憲法を教えていたんですが、刑法総論とか、理論科目は楽しいですね。
審査基準論については、ドイツ風の三段階審査が流行っているようです。比例原則で審査を行うので、利益考量も基準として入ってきます(私はあまり詳しくはありませんが)。
ただ、過去の問題を見る限り、関連性審査(問題文中の立法事実が使える)や目的審査(目的を広く抽象的に解釈してしまうと関連性が認められやすくなってしまうので、いかに限定的に解釈できるかが当事者間で争点化する)が、問われているようです(現に、去年もその前も、関連性、目的の設定解釈の仕方が結論を左右する問題になっています)。
この関連性や目的審査はドイツ風だろうと芦部風だろうと審査しなければならないものなので、結局どちらでもやることは変わらない、ということになるのでは？と思います。
ちなみに、利益考量は評価の問題というか、多分にその人の価値判断の問題なので、重要性はないとはいいませんが、正直水掛論になるかと思います(例えば、一人の人間の生命の重さと、犯罪抑止という公益とどちらが重要か、なんてそれぞれの価値判断であって、相手の方が間違いとは論証できない)。
あと、適用審査で法令が違憲になるのか、という話ですが、ご存知の方かもしれませんが、憲法学者の木村草太先生がブログで過去に詳細に記事にしておられます(最近は政治活動で忙しく余り更新されていないようですが)。ご覧になればわかると思いますが、受験生が色々混乱するところということで、同じことを何度も説明する、というなんだか気の毒なことになっています。ちなみに、そこでの説明されていることは、木村先生曰くですが、木村先生の独自説ということではなく、芦部説をより精緻に説明したらそういう結論になる、ということらしいです。私は誰説何説というより、理論的に納得できる方を選ぶ性格なので、この木村先生の説明を採用しています(つもりです)。
また、憲法にまつわる時事ネタ(審査基準についてでもいいのですが)があれば、記事にしていただけると嬉しいです。頭の体操になりますし。
おっしゃる通りだと思います。
最近の受験生は利益衡量論で書くんじゃないですか。
違憲審査基準ですべてが決まるみたいな答案は試験委員にももう喜ばれないと思います。
利益衡量論なら処分側、処分される側のすべての要素が簡単に出せますし。
予備試験なら審査基準を分厚く書けるんですが、司法試験ではあまり書いている余裕がないんじゃないでしょうか。
「ただ、他の番組で安倍を礼賛した場合には処分せずに、批判した番組だけ処分する、という事実は極めて重要な事実です。ですから、ここは憲法14条1項を使って、本件のようなケースで、不合理な区別をする余地を認めてしまっている電波法、放送法の規定は違憲である(法令審査ではなく適用審査になるかと思います)にもっていくのがベストではないか、と思います。」
ここはどうでしょうか。
適用違憲（運用違憲や処分違憲と書く立場もあるでしょう）というのはわかりますが、そのような余地があるから法令違憲と言うのは普通言わないんじゃないですか？
本問は出題方法を工夫すると行政法の問題も作りやすいと思うんですよね。
結局、司法試験で問うているのは、行政行為とは何かわかっていますか、ということだと思うんです。
今回の場合、免許停止が行政処分であることは明白ですが、総務大臣がやることはいっぱいありますからね
「要請」だの「勧告」だのと称する通知が出された時に行政処分かどうかという話も聞けますし、なんだかいろいろ膨らませられそうです。
私も久しぶりに教授、講師らしきことができて楽しかったです。
長谷川くん、さまさまですｗ
それが本当ならば、正当と言うことにして良さそうです。
しかし、実は規制目的からしてかなり怪しいものがあります。なぜなら、この処分は放送一般の公平を保つという目的は大義名分で、安倍政権への批判を封じ込めるという目的だろうということが露骨に疑われるからです。
だって、安倍政権を支持するコメント、アベノミクスを称える番組などなどは問題にされず、全くスルーしているからです。
ですから実態に鑑みると、規制目的の正当性からして、もう違憲だというのが本当のところでしょう。
この点、司法試験受験生の憲法の答案では、規制目的はろくに検討もしないで正当と結論付け、さっさと規制手段の検討に移る答案が多いので注意してください。』
少し気になったとこだけ意見をば。
まず、長谷川クンが憲法および放送法、電波法について無知無理解なことについては異論はありません。
まぁ、そもそもこの方はネトウヨ以上、ネトウヨ以下の生き方を選択した方ですから、先生から無知ブリを指摘されたとしてもそれを恥とも思わないでしょう。彼らのコミュニティーの中で自分の主張が通じるかどうかが長谷川クンにとっては一番の関心事なのです。
以下は長谷川論とは次元が違う話になります。
まず、LRAの基準についてですが、目的審査においては、目的が「正当」かどうかではなく、「重要」かどうかを審査するはずです。一昔前であれば、正当かどうかを審査する、という理解が多かったのですが、今の受験生はみなさん「重要性」の審査をされるものと思われます(平成20年新司採点実感参照。合理性の基準は、目的の正当性審査でよい)。ちなみに、私自ら調べたわけではありませんが、芦部先生も御著書(確か三分冊の「憲法学」)では目的の重要性を審査すべき、とされているそうです(私が教わった某ローの元試験委員の某教授曰く)。
次に、(以下は完全な価値判断の問題になります。違憲審査の方法論についての理解如何で様々な考え方があるとは思いますが)先生は、目的審査のなかで政府側の意図を問題にしておられます。
ここは、私は少し異なるアプローチを考えました。
今は「法律」の憲法適合性を審査しているわけですから、規制者の現実の意図を法律の違憲性と結びつけられるのかと疑問に思いました。適用審査にしても、「法律」を審査するわけですから同じことです。
法律の合憲性ではなく、処分の「違法性」を争う(これだと行政法の話になりますが)場合であれば、いわゆる目的・動機違反の問題として処分違法の結論が導くこともできるかと思います(これでは憲法論ではなくなってしまいますが)。
ただ、正直それだと人の主観を問題にするわけですから立証は極めて困難かと思います。しかも、そもそも、処分権限が総務大臣にあるとすると、安倍官邸がどういう意図を持とうとも、問題にすべきは総務大臣のアタマの中、ということになりますから、尚更立証は困難かと思います(安倍や菅がそう思っても私は放送法に則って職務を遂行しただけだ、と言われると後は水掛論になります)。
ただ、他の番組で安倍を礼賛した場合には処分せずに、批判した番組だけ処分する、という事実は極めて重要な事実です。ですから、ここは憲法14条1項を使って、本件のようなケースで、不合理な区別をする余地を認めてしまっている電波法、放送法の規定は違憲である(法令審査ではなく適用審査になるかと思います)にもっていくのがベストではないか、と思います。
14条1項の審査基準は、判例に合わせると、区別目的の正当性(正確には、法令に照らし、解釈によって正当な目的が構成できること)、および、その目的と区別との合理的関連性、になります。そうすると、本件番組と、他の安倍礼賛番組とを区別する目的はどう考えても正当化できない(正確には、両番組を区別する正当な目的を電波法等から解釈によって構成することが不可能)ということになり、目的で切れることになります。そうすると、電波法、放送法は、規定上は、そのような不合理な区別をすることが許される規定ぶりになっているわけですから、その区別の余地を許している部分について違憲(部分無効)、ということになります。
そして、そのような無効部分に基づいてなされた本件処分は、根拠法なき処分として無効である。
こんな感じです。久しぶりに憲法について考えて夢中になり、ついつい長くなってしまいました。