家永裁判判決と南京事件の話

noteからの転載です。どうしようかと迷ったのですが、一応ブログの方にも掲載しておきます。
少し、手直しをしてます。

ブログの前記事【【南京事件】には、二種類ある。】で、【南京事件】には、２種類あると述べた事があります。

 

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（１）【南京大虐殺】という【虐殺】の文言を使い、【感情的に酷い】【殺害・強姦・略奪】が【違法・不当】な形で行われた【戦争犯罪】を示す【事件】。

（２）【南京攻略戦後】において、【戦争犯罪】のケースとして当時は存在せず、国際法（戦時国際法）・国内法の観点から【違法・不当】かどうかを争っている【事件】。
という２つの事件があるという事です。

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日本の国内で、近代史の記述表現について争われた裁判で【家永裁判】と呼ばれるものがあり、家永三郎氏（故人）が、執筆した【教科書】の【記述】を巡る裁判で、当時の文部省と【表現の自由】を争った訴訟裁判がありました。

Twitterなどで、この裁判の判決を持って、（１）の【根拠】として【立証】はなされたとする意見が流されています。

宮武嶺氏（元関西学院大学法科大学院教授。東京弁護士会。日本反核法律家協会理事。）という法律家のブログ【Everyone says I love you !】に次の様に記載されている事などから、その様に考えておられる方も居ると見られます。

そこで、少し言及をつぶさに検討する事にしてみました。

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最高裁判決が1997年8月に出てから、日本政府も南京虐殺事件の存在自体は認めるようになり、他の教科書にもひとまず南京事件が記載されるようになりました。
[宮武嶺氏（元関西学院大学法科大学院教授。東京弁護士会。日本反核法律家協会理事。）のブログより引用。]

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引用のように、この最高裁判所判決で、日本国が【南京虐殺】の【存在】を【認めた】との考えなのですが、その最高裁判決の判決文のうち次の点は注意すべきと考えております。

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【裁判所の判決文面のうち】
学界の状況に基づいて判断すると、《中略》
南京占領の際の中国人の女性に対する貞操侵害行為は、行為の性質上その実数の把握が困難であるものの、特に非難すべき程多数で、残虐な行為として指摘され、中国軍民に対する大量虐殺行為とともに南京大虐殺と呼ばれて、南京占領の際に生じた特徴的事象とされているのが支配的見解であると認められる。
（宮武嶺氏ブログより引用。）

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この文面の中の【学界の状況に基づいて判断】という文面があります。よく読んでみるとわかる事は、裁判所が判決の根拠に【依拠】したのは、【当時の史料】から【裁判所】が【調べた】という事ではなく、当時の【学界の状況】に【依拠した】という点は、注目すべき点なのです。

つまり、【当時の学界】がどういう史観や思考が【支配的であったか】が問題であって、【事件】そのものが問題だったという事ではないのです。

当然ながら、文部省の検定を勤めた人物も【南京攻略戦】に関する専門家でも何でもありません。

1989年に1984年〜1985年に偕行社の機関誌で掲載された『証言による「南京戦史」』をまとめた『南京戦史』が出版されて以降も、学術界は【何】が【虐殺】なのかも【定義付け】もなされないまま、【虐殺事件】があったという【考え】が【支配的】だったことは判っています。

代表格とも言える洞富雄氏（故人、元早稲田大学文学部教授）、藤原彰氏（故人、元一橋大学名誉教授）、笠原十九司氏（都留文科大学名誉教授）、秦郁彦氏（拓殖大学教授・千葉大学教授）という学者達が【中国共産党の意向】（東京裁判・南京軍事法廷史観）又は【政治的に中国共産党への忖度】をふまえた論旨を学界で【支配的】にさせていただけなのです。

それが、現在でも正しい【認識】であるかと言えば、全くそのような事はあり得ません。

秦郁彦氏は、その肩書きとして【法学博士】とありますが、その代表的著作の『南京事件 ー虐殺の構造』を読むと判りますが、国際法おろか国内法の観点からも【事案】についての論考が見られません。

その他の学者に至っては、国際法への理解は全く皆無、【可能性】と【蓋然性（パーセンテイジ）】が理解できていない論考というありさまで、ほぼその論考は【想像】であるというのが実態です。

裁判所における【根拠】に【依拠】したというも【学界での支配的な見解】というのは、
【想像】の域を超えないものなのです。

ちなみに、偕行社などで板倉由明氏や原剛氏などが言い出した【陸戦法規違反】とは何かと言いますと、ハーグで1907年に結ばれた【陸戦ノ法規慣例ニ関スル条約（通称：ハーグ陸戦条約）】とその【付則】としてある【陸戦ノ法規慣例ニ関スル規則】です。

【学界で支配的な見解】である（１）の南京事件とは、それに乗っかってその【条約】に【違反】を【戦争犯罪】にするという【極東国際軍事裁判（通称：東京裁判）】に準じた考え方のようです。

しかしながら、現在この東京裁判が当時の国際法に準じていたかは、現在の研究でどの国際法学者であっても【適法】と言い切れる学者は居ない現状です。

家永裁判の当時の【学界での支配的な見解】ではないことが、現在の【支配的な見解】ではないことがわかっています。

当方は、何度も言及していますが、【国際法】に於ける【ハーグ陸戦条約】が【刑法】でも何でも無い、【合意法】【相互法】の範疇にある【条約】であり、当時この【条約違反】が【刑法】に準ずる【犯罪】に相当するというコンセンサスは形成されておらず、家永裁判判決よりも後に1998年のローマ規定として初めて国際社会で形成されています。
そして、東京裁判当時でも【法の遡及】という【法】を【形成】されるより前の【行為】にまで適応できるかという事が、国際社会でコンセンサスが得られていたという訳ではありませんし、戦勝国が敗戦国に対して【法の遡及】を行ってまで、【犯罪】として処罰できるという事はありませんでした。
それは第一次世界大戦の敗戦国のドイツの皇帝を【陸戦法規違反】の【犯罪人】として裁こうとしたのですが、中立国であったオランダは【そのような慣例もなく国際社会のコンセンサスも法も無い】、【文明社会、文明国家の基本である罪刑法定主義】に反するとして【拒否】しております。
それ以降も、東京裁判まで国際社会として何か【コンセンサス】の【形成】の為の【立法への議論】が存在したかというといっさい見られません。
話を【南京事件】に戻しますが、さらに当時日本国は1929年の【俘虜の待遇に関する条約（通称：ジュネーブ条約）】の扱いに関して【批准】しておりません。

【条約】は、【協定】ですから、【批准】していなければ、
その【義務】に【拘束】されるいわれは全くありません。

例えば、Ａ国の国内法で路上喫煙は禁固５年、罰金10万円という【刑法】があっても、Ｂ国にその様な法律が無ければ、Ｂ国に居るならば、何ら【義務】も【拘束】もされないのは当たり前の話です。
ですから、【条約】を結んでお互い公平な【義務】と【拘束】を取り決めるのです。

日本の【学界の支配的な見解】は、日本だけが【義務】を一方的に破っていたという【願望的見解】を堅持していますが、当時の【史料】を見ると一方的に破ったという史料はどこにもありません。

むしろ、中国側の方がまず破ったという形跡があります。

【陸戦法規】には、【徽章着用（軍服着用）】が兵士には【義務】付けられて居ます。
何故、そのような【義務】があるかというと、戦闘に置いて【一般人（民間人）】つまり【非戦闘員】という戦闘に従事しない人々が戦闘に巻き込まれないよう、敵軍から攻撃されないように【人道上】の為のもので、【兵民分離の原則】と呼ばれるものです。（戦闘がどういった行為まで含めるかここでは詳しくは述べませんが、実際の攻撃行為、防衛陣地の構築、食料・兵器と弾薬運搬・傷病兵士への医療行為も含まれると認識されています。）
当時日本軍と争っていた中国軍とは、蒋介石の率いる国民党軍、地方軍閥、共産党軍ですが、彼らは南京戦の緒戦である上海事変の頃から、【便衣隊】という【徽章（軍服）を脱いだ状態での戦闘行為】をおこなっており、極めて悪質な【義務違反】であると考えられますが、【学界の支配的な見解】を保持する学者達は、その事を【軽視】又は【無視】する事によって【条約違反】が無かったかのように装っています。
実は、こういうやり方は【学術界】での【支配的見解】の中で、往々にして行われています。それで【支配的な見解】だ【多くの賛成を得ている】としているのです。

【条約】とは【相互法】であり、一方が【破棄】又は【義務不履行】であるならば、【義務】に拘束される必要はありません。

何らかの【不当行為】であったとしても、そもそも【義務不履行】の相手に対して【義務】を履行する必要は存在しません。
ただし、【義務】を履行してはならないという【義務】もありません。
ですから、日本軍関係の史料を読むと、義務を守って戦闘法規を遵守している記述を見ることができます。
そのような【法的状況】の中で、日本軍の【不当行為】というのがそもそも存在するのでしょうか。
それを先回りして【道徳的・道義的責任】ということを言い出す学者も居るのですが、

そもそも【戦闘行為】自体が【人を殺傷する・敵所有物を破壊する】という【平時】に於いては【不道徳行為】なのです。

そして戦闘行為が正当化される以上は、【道徳的・道義的責任】は【協定】の範囲内に含まれているのです。
とうの南京事件は、1937年７月の盧溝橋での偶発発砲事件からの戦闘から上海事変の戦闘の過程である南京攻略戦でのことです。
その中で、日本国政府は【一撃屈服論】として【応懲】を国際社会にも国内にも掲げます。
これの意味ですが、【学界の支配的な見解】を支持する学者達は、【征服・侵略】だとするのですが、日本国政府及び日本軍にそのような【意図】は見当たりません。
盧溝橋からの北支及び中支に及ぶ中国側からの度重なる軍事攻撃に対する報復であり、【国際法】での【復仇宣言】に他なりません。

【国際法】での【復仇】とは、相手の攻撃に対して【相応】の攻撃を持って【停止させること】を目的としたものです。

日本軍の行為は、【相手の軍事攻撃】に対する【停止させること】を目的とした【報復宣言】なのです。
それを【学界の支配的な見解】を支持する学者達は、そう言った点に関心も理解無く【征服・侵略】の延長線上という【見解】を示すのです。
これは【大きな間違い】です。
当時の日本軍の行動は、バタバタとした想定していない事案への場当たり的な計画性のかけらも無い行動で、上海事変での上海攻略に関しても中国側の防衛設備の状況を念入りに調べもせずに大打撃を受けて多数の戦死傷者を出している事からも理解できます。
通常計画的な【征服・侵略】ならば【敵戦力】の【状況】は念入りに調べて攻撃場所を選んで攻めるからです。
その後日本軍が各拠点である中支・北支の都市を占拠していきますが、これを日本軍の領地・領土としているとしていますが、実際には満州国と同様に中国人による政府を立ち上げて治世を行わせています。そして現地人がより良い生活ができるようにインフラ等生活環境を整えていっています。
日本軍は、そこに駐屯していますが、判りやすい例で言うと1990年のイラクのクウェート侵攻に端を発する湾岸戦闘後、イラク敗戦後に於ける欧米のＰＫＯによる駐留と変わりありません。
現在、アフリカのマリ共和国のようにフランス軍が駐屯したりしているのと変わりがありません。
【学界の支配的な見解】を支持する学者達には、その様な事実は目に入らず何でも日本国・日本軍の【侵略と支配】体制という認識しか持ち得ないのです。

さらに、【学界の支配的な見解】を支持される学者達が無視する重要な事があります。
第一次世界大戦から大きな影響を持つようになった【戦時宣伝】です。それついて当時の状況と併せて述べられる事はありません。【戦時宣伝】について語られる場合は、ほぼ日本国内の【戦意高揚】と【劣勢】を隠した【大本営発表】しか述べられる事がありません。
実際には、【敵】への【戦意】を削いだり、【悪魔化】するための【虚偽】をラジオ・新聞・広告などを【国外】で広げる手法があるのです。
イギリス・フランスは謀略型、アメリカは報道型、ソ連は英米混合方式で相手にダメージを与えたり、中立国への支援を取り付けたり参戦させる為に用いられたのです。

【南京事件】とは、中国の戦闘を長引かせるため米国・国際社会の支援を得られるように作成された【戦時宣伝】の側面がある事は拭えないのです。

なぜなら、当初陥落３日間に南京に戦場報道の為に滞在していた欧米の５名のジャーナリストが報道してますが、そのうち米国の２名のジャーナリストの記事の中に見られる【外国人目撃者達】という複数の目撃者や、【消防士】【警察官】への不当な殺害は、当時彼らと同様に南京に滞在し、国際安全地区という一応中立地帯を運営していた欧米人の記録にはいっさい見られないからです。その【外国人目撃者達】や【消防士・警察官】という文言を作ってジャーナリストに伝えたのは、国際安全地区を運営していた欧米人のうち米国の宣教師でもあり金陵大学の教授であったマイナー・シール・ベイツという人物によるものであると判っています。
アメリカ特有の報道型という【戦時宣伝】に沿った手法により、【虚偽】が【事実】として欧米に拡散される自体となったのです。
なぜか、【学界の支配的な見解】は、こういった事を【軽視】【無視】する傾向があるのです。
【戦時宣伝】と関連するのですが、家永裁判当時はまだ、アメリカのNSA（アメリカ国家安全保障局）によるアメリカ国内のソ連のスパイの調査文書【ヴェノナ文書】とロシアの公文書【リッツキドニー文書】の公開がまだだったので、東京裁判の判決が力を持っていたのですが、そして第二次世界大戦や支那事変の起こる要因に【ソ連】や【共産主義者】達の【謀略説】があった事はあったのですが、事実ではない【陰謀論】という【虚偽】【想像】【とるに足らない説】とされていました。それが公開されて以降、米国の研究者の分析によるとそれらの文書から判った事は、

【戦争】を【謀議】して【戦争】を起こしたのは、【ソ連】であり【共産主義者】達であり、本来ならば【戦争犯罪者】として本来裁かれて【処罰】されるべき、【社会から排除】されるべき存在だったということなのです。

【謀略】は、外交官や政府の要人に近い立場の人につかわれる【インテリジェンス】と大きく拡散させるメディアを使った【戦時宣伝】があります。
ソ連はこれを巧みに使ったと考えられています。

南京の国際安全地区にも主要メンバーとしてソ連人２名が関わっています。マギー神父という有名なマギーフィルムを残した人物が居るのですが、東京裁判でも証言していますが、当時ソ連人と同居していた事は史料から判明しています。

当時のアメリカはソ連と国交があり、アメリカ政府のホワイトハウスの主要なメンバーにソ連のスパイが蔓延していた事は先の【ヴェノナ文書】から判明していますし、日本の当時の内閣総理大臣近衛文麿の政策諮問機関である【昭和研究会】、さらに個人的な相談懇親会【朝飯会】には、ゾルゲ事件で捕まった尾崎秀実をはじめ風見章など、共産主義者に取り巻かれていた事実があります。
しかし現在もまだ、【学界の支配的な見解】はこれを【軽視】【無視】している現状です。
こんな【現状認識】に【過誤】がある【状況】が【学界の支配的見解】ならば、【最高裁判所】の【判決】の【根拠】は、【正確な事実】を基にしていないという事になります。

正確に最高裁判所の文書を読むならば、最高裁判所は【事案】の【事実・無実】は判り得ないので、【学界の支配的見解】を【根拠】にした訳ですから、現在2020年においては、【学界の支配的見解】が【過誤】であったのですから、最高裁判所の【判決】の【内容】は誤っている事に他なりません。
学界からの公式発表はありませんので、今でも【学界はその支配的見解を堅持している】ものと考えます。このような事は、愚か以外何者でもないのです。
また、日本政府が認めているかというとそうでもなく、例えば外務省歴史Q＆Ａの６のように、家永氏の【記述】での【軍民】の【軍】＝【兵士】への【不当な殺害行為】への記述は見当たりません。
【多数の】又は【いくつかの】（a number of）【非戦闘員】への殺害行為を認めていますが、どのようなケースに於ける【殺害行為】であるかは、【史料】を【提示】しておらず判明していません。例えば【戦闘行為】に加担した非戦闘員への殺害行為も含まれる事になります。

つまり、日本政府が【南京虐殺】の存在自体は認めたかどうかという事は、曖昧で、あり得ないのです。
【虐殺】という用語は、【感情含有用語】であり、受け手が【酷い・可哀想】などと思えば、それが【正当行為】であったとしても【存在】する用語になるからで、【客観的・科学的】な用語として使用することは【不適切】以外の何者でもありません。

1998年に国際刑事裁判所設立と同時に規定されたローマ規定では、【虐殺】という文言は、【ジェノサイド】として規定されており、日本軍が行ったとされる【戦争放棄違反】とは、【別】とされており、記述には【殺害】又は【大量殺害】となっています。

法曹界に関わっている、法律家が【虐殺】などという用語を日本軍の行為について平気で使用するというのは、法律家の言葉知らず、国内法家の国際法知らずと言う事に他ならず、恥ずかしい行為だと考えます。
ちなみに、家永三郎氏は御専門は、wikiを見る限りでは、文学博士（東京大学：学位請求論文『主として文献に拠る上代倭絵の文化史的研究』）、日本思想史研究、憲法などであって、南京攻略戦についてや近代史に於ける日本国・日本軍の歴史、はたまた国際法について造詣が深いとは言えない方である。

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wikiより引用《
抗日戦争の中で行ったゲリラ攻撃に戦時国際法に違反するものがあったとしても、圧倒的に優勢な装備を有する日本軍の侵略に対し、正規軍のみによる、あるいは戦時国際法の定める条件に形式的に適合した方法にしたがった防衛のみを要求するのは、期待可能性を無視したものというべく、正当防衛として違法性を阻却するものと考えるべきではなかろうか。個々の具体的行為について見れば、害敵手段としての相当性を逸脱した例もあったようであるが、日本軍が中国全土でくり広げた残虐行為の連続を考えるときに、その種の例外が若干あるとしても、それを拾い出して中国の責任を問題とすること自体公正を失するというべきであろう。》

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これを読むと、どれだけ目が曇っているのかという感じです。
抗日運動によるゲリラという陸戦法規違反行為を正当防衛であるとされて、日本軍に於ける抗日運動への対処は、【残虐行為】の連続であり、日本国が全く悪いのだという戦後の東京裁判史観のステレオタイプそのものです。

【陸戦法規】というのは【条約】に付則したもので、【条約】という【協定】、つまり【双方】の【合意】による【意思と義務】のことです。

　一体、この戦闘を誰が企画し始めたのでしょうか。　

張作霖爆殺以降による度重なる【抗日排日行動】で被害を受け続けた日本が、さらに盧溝橋以降の度重なる軍事挑発に対する正当防衛であるという認識を持たないばかりか、日本軍が軍事的に優勢であるという全く議論違いの論理の整合性も無い頓珍漢ぶりを発揮されています。そんな軍事の優劣は全く関係がありません。

そもそも中国側による戦闘が企画されたのは【西安事件】からです。

ソ連の下部組織であった中国共産党が張作霖の息子の張学良を使って、【抗日戦闘】へ向かわせたのですから。
なぜ、このことを【事実の把握理解】に入れないのかさっぱり【理解】に苦しみます。

基本的に、【学界の支配的な見解】を支持する学者たちやこの人物は何か当時の様々な状況を理解しようとしているのではなく、飽くまで【日本軍を悪い】にしたいと望んでいるだけなのです。

そこに、歴史を正しく認識しているという姿は見る事ができません。
この人物と争った文部省にしても、裁定をした裁判所の裁判官にしても、結局【事案】について何ら正しく見るという事は無かったと考えます。

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学界の状況に基づいて判断すると、《中略》
南京占領の際の中国人の女性に対する貞操侵害行為は、行為の性質上その実数の把握が困難であるものの、特に非難すべき程多数で、残虐な行為として指摘され、中国軍民に対する大量虐殺行為とともに南京大虐殺と呼ばれて、南京占領の際に生じた特徴的事象とされているのが支配的見解であると認められる。

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という最高裁判所の判決文に際して、これが（１）【南京事件（虐殺を使用）】を立証せしめている訳ではなく、現在その戦争犯罪自体の【法律】が無かった以上は、それが【存在】しうるものではないという事になります。
戦闘行為自体により人間が人間を殺害し合うという、非道徳行為である上で、それを【正当化】している以上は、日本軍の行為をことさら【犯罪者】扱いは不当きわまりない行為なのです。
この家永裁判を通じて、日本の最高裁判所が【南京事件（虐殺を使用）】を立証せしめたという事は全くありません。
当時の【想像による】【学界の支配的な見解】を【根拠】にしたという事なのです。

 

そして、結論としては、その【根拠】に
【過誤】がある以上は、
最高裁判所の【判決文】も又【過誤】である
という事になります。