木村草太の力戦憲法

生命と宇宙と万物と憲法に関する問題を考えます。

同性婚と憲法の関係

2014-06-08 16:45:30 | 憲法学 憲法上の権利
この記事についていくつかご質問をいただいたので、少しコメントしたいと思います。

青森の女性カップルが婚姻届、市は憲法根拠に不受理(Web東奥)


憲法24条を不受理の理由とするのは、いささかおかしな話で、
不受理にするなら、
「民法が想定していない」
「民法における婚姻とは異性間の共同生活契約だ」的な
理由をつけるべきだったと思われます。

憲法24条は、男女が婚姻する場合に、
男性の一方的意思のみでは結婚できないこと、
親族会の同意等は不要であることを確認したもの、と理解されています。

したがって、憲法24条は同性婚については何も述べていないというのが通説的な理解で、
たいていの教科書・コンメンタール類でも、同性婚禁止条項だという解説はありません。

  *注
  また、憲法24条は同性間で「婚姻」は成り立たないと理解
  (憲法24条に言う「婚姻」が同性間で成り立つというのは文言上厳しい理解)しても、
  同性婚契約を「婚姻」と呼んではいけないというだけで、
  婚姻と効果が同じ「同性婚」という制度を作ることまで違憲ということにはならんでしょう。


では、現行民法はどうかというと、
「夫婦」という言葉や、子供の親の「父母」という言葉など、
全体の条文からして、当然「男女」を意味している、と推察される、
というのが、現行実務の根拠なのではないでしょうか。

ツイッター上では
「受理した場合にどうなるのか?」とのご質問を乙武さんより頂きました。

窓口が受理しても、戸籍に記載する部署などで、疑義が生じ、前例がない、
想定外、などとして、戸籍の記載がされない、という措置になるかと思われます。

また、相続の段階で、他の親族より、相続分を巡って、婚姻無効の訴訟がなされる可能性はあるかとも思います。


窓口の不受理、戸籍の不記載、税務署等の扱い、いずれにおいても、
婚姻当事者としては、取り消し訴訟や、国賠訴訟の道を模索することになると思われます。


ちなみに、
他国の自衛援助のための組織的武力行使(集団的自衛権の行使)は
「行政」(憲法65条)や「外交」(憲法73条)に含まれない作用とされているので、
憲法が積極的に授権していないと、国は行使できません。

他方、婚姻を含む、私人の共同生活の法的保護は、
国内の公共の福祉を実現し、幸福追求権を実現するための
「行政」作用に含まれるので、
憲法に違反しない限り、法律の根拠があれば実行できる、ということになりましょう。


憲法24条については、しばしば、
同性婚を禁止しない趣旨にしても分かりにくいので改正せよ、と言われたりしますし、
別に、そうした改正に反対するわけではないですが、
以上の理屈は、
通常判断能力を有する一般人であれば容易に理解できるもので、
ことさらに改正の必要はないのかな、と思います。

もちろん、一般国民の知的水準は
憲法の標準的なコンメンタールも読めない水準だから、もっとわかりやすくせよ
という主張もあり得ますが、
それはちと、国民をバカにしすぎであって、現行憲法で十分だろう
という議論の方が説得力がある、ということで、現状があるという感じでございます。
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6 コメント

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Unknown (たいすけ)
2014-06-08 18:39:16
拝読失礼します。2点ほど確認させてください。
U+2460同姓婚を認めない取り扱いが、異性婚=法律婚と比較して不合理な差別にあたるとして、平等権侵害をいうことは可能でしょうか。
(可能とすると、非嫡出子相続分違憲判決を参考にし、同姓婚が国民の認識上「婚姻」として受けいられているといえるか、また、同姓愛者の性格は非嫡出子と同じく自ら修正が難しい点が問題になる気がします。)

U+2461窓口の届出不受理や戸籍への不記載について取消訴訟をすることはできないのではないでしょうか。
戸籍法は不受理を処分とは考えておらず、不服申し立ては家裁にしろと規定しています。
処分性について (とおりすがり)
2014-06-08 23:04:42
木村先生お忙しいと思いますので、参考になれば。

戸籍法121条は
『戸籍事件(第百二十四条に規定する請求に係るものを除く。)について、市町村長の「処分」を不当とする者は、家庭裁判所に不服の申立てをすることができる』としています。
したがって、少なくとも、文言上は「戸籍法は不受理を処分とは考えておらず」とは言えないと思いますが。
また、婚姻届不受理処分につき処分性がないとした最高裁判例は私が調べた限り見当たりませんでした。
処分であることを前提としたと思われる高裁判例はありました(東京高裁昭和56年5月26日)
見落とし等あったらすいません。
Unknown (たいすけ)
2014-06-08 23:56:06
とおりすがり様
ありがとうございます。
ご指摘賜りました点ですが、戸籍法が124及び125条で定めた限定的な場合にのみ不服申し立てと取消訴訟を認めた趣旨から、原則、届出事件は「処分」(行訴3U+2461)には当たらないという解釈になると思います。
すなわち行訴1条にいう「他の法律の特別の定め」が戸籍法121条であり、行政争訟よりも非訴手続きによる解決が原則となる…東京高裁平成23年11月24日もそのような前提にたつものと思われます。
たいすけ様 (とおりすがり)
2014-06-09 00:48:01
なるほどー。と思いました。
ただ、ご指摘の裁判所および日時の裁判例について、複数の検索システムを利用しましたがそれらしいモノを見つけることができませんでした。
もし気が向いたら、どのような事例かサマライズしていただいてもよろしいでしょうか。

また、ご指摘を受けて2つ疑問が生じました。
仝誉卷。隠横犠鬚里茲Δ糞定はふつう、審査請求前置の規定と読むものであって、この条文があるから「処分」ではないというのは若干飛躍があるのではないかと思いました。そして本条は戸籍事件についての条文ではないのでは?
行審法1条も行訴法と同様、「他の法律に特別の定めがある場合を除く」としているところ、戸籍法123条は戸籍事件について行審法を明文で適用除外としています。
仮に同法121条が「特別の定め」だとすれば、行審法についてだけ除外規定を置くことと整合しないようにも思えるのですがいかがでしょうか。
むしろ単純に、家裁に不服申し立てできることにより、行審法を適用除外としたのであって、行訴法の適用は除外していないのではないかと読めるようにも思いました。
たいすけ様 (とおりすがり)
2014-06-09 01:10:03
すいません、125条も戸籍事件の条文ではあるので、『仝誉卷。隠横犠鬚里茲Δ糞定はふつう、審査請求前置の規定と読むものであって、この条文があるから「処分」ではないというのは若干飛躍があるのではないかと思いました。』
に修正します。
あまり先生のブログで議論をやるのもアレですので、あとは木村先生にお任せしたいと思います。
>みなさま (kimkimlr)
2014-06-10 00:17:32
どもです。

いやー、どっかに処分はあるはずなのだが、と思っていたのですが、
非訟事件手続になるのですね。

こんど、私も会議のときに、行政法や民法の先生に聞いてみますが、
なんかわかったら教えてください。

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