順位昇進の原則とその例外

ここ２～３日。

ボーっと無為自然に過ごしてしまった結果のツケがやって参りました。為すべき仕事が山積み状態。ひと山いくらで売りたいぐらいですが…。

というわけで、隗より始めるわけじゃありませんが、時間の有効利用の一つ。朝、起きて今日やるべき（いや、やらなきゃなんない）仕事を書き出します。

そして、優先順位をつけて…。その順番にこなしていくってわけです。時間のムダがなくなりますね。そして、一つ片付いたら、次順位の仕事が待っているわけです。

さながら「順位昇進の原則」。

それでもイヤだと思ったらそれをすっ飛ばして次…ってわけで。いわば「順位確定の原則」。

抵当権の原則の一つに「順位昇進の原則」がありますね。わが民法には。先順位の抵当権が弁済などで消滅したら次順位の抵当権が繰り上がっていくっていう原則。まさしく「空き」は許さないってことでしょうかね。

どこぞのお国じゃ「順位確定の原則」なる制度があるとか。

わが民法じゃ採用できない原則ですね。だって、被担保債権が弁済などで消滅しても抵当権だけが残っているというルールを採用しなきゃいけないわけです。（付従性を否定するわけなんですね。）

このことはどういうことかというと、債権者が存在しないのに自分が所有する不動産の上に抵当権が存在しているという…そんな制度も必要ですね。「所有者抵当制度」などといいます。

もっとも、順位昇進の原則が「良いルール」っていうことでもないんですがね。だいたい２番・３番という抵当権をつける場合ってどういう場合なんでしょうかね。（バブル期の土地神話健全な時ならともかく…）

一般的に後順位の債権者ほど被担保債権の利息は高いものなんです。先順位の者が存在するわけですから、ひょっとすると全額回収できないかな…っていうリスクを考えますからね。だから高利で。

それなのに「順位昇進の原則」でトップに踊り出るっていうなら「たなぼた」でしょうね。上の者が抜けていくのって偶然の出来事ですからね。しょせん、担保物権法の分野なんて債権者優遇の思想が色濃く出ていますからね。（中小企業に有利な融資を…っていう思想がないわけじゃありませんが）。しょうがないことでしょうかね。

しかし、こと仕事に関してはな～んのメリットもありません。それでも順位を昇進させなきゃ……いつまで経っても終わらんね。



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法科・経済出テテ…「全て」亡フ

法律と経済学との争い…っていえば仰々しいですが。なんのことはない兄弟げんかですよ。蝸牛角上の争いってほどのもの。

ともかく考え方が違うってことです。どちらが実用の学なのかは議論があるんでしょうけど。実用っていうよりは性格的なものかも知れませんが。たぶん。なんでも疑ってかかる・疑問をもつのが法律学の出発点。

（ほら、権力分立だってもともとは国民の猜疑心からきているんですから）

「経済」。もともとの語源は「経世済民」「経国済民」でしょうかね。それでもこれは「世の中を治め、民を救う」っていうわけですから「政治」のことをいうわけですね。

「経済」とは何か。よくわかりませんね。わたしゃ門外漢ですからね。それでもマクロとミクロの違いぐらいは…。マクロのうちでもケインズモデルと新古典派モデルのちがいぐらいは…。何科目かは履修しましたからね。（マグロのトロが好きだから、経済もマクロ）


「問題　わが国の都道府県で山が少ない都道府県はどこか」

ひょっこりやってきたサンキチがカバンをごそごそやっていた取り出してきて問題。酒を呑みながらいうわけです。みなさんはどう答えますか。

「山」っていうのはどの高さから言うのか。基準がわからないと答えようもないっていうと。そんな屁理屈をいうヤツはクイズなんか出せないって。（だったら言うんじゃないやい）。

山脈がどうとか言うから、「あれは一つの山っていうのか」「ここの山の集合物なのか」ってわたし。集合物ならどこを基準に一つ二つって数えるのかって畳み掛けたのもわたし。

これだから、法律やっているヤツとは話にならないって。これサンキチ。本に書いてあるからって（サン公は言う）。本に書いてあることがすべて正しいとは限らない。その作者はおかしいっていうと。経済出のサンキチは延々と……。まあ、弁護に入ったわけです。

もともと「山」（「サン」と音読みで）とは、土が著しく高く盛り上がった地形の所をいうわけですから、標高何メートル以上の「山」って言ってくれなきゃ検討もつきませんがね。

性懲りもなく問題２「わが国の都道府県で海岸線の長さが一番長い都道府県はどこか」って。

その後……。

昔っから、兄（ケイ）為り難く、弟（テイ）為り難しっていいますが、おのずと優劣はついていますがね。

もっとも、「ケイテイ牆ニ鬩ゲドモ、外其ノ務リヲ禦グ」とも言いますがね。



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「生命は尊貴である。」

「生命は尊貴である。一人の生命は全地球よりも重い。…」（因みに「一人」は「いちにん」と読みます）。

最判昭23.3.12の「主文の一節」です。死刑の合憲性についての判例です。冒頭の一節はスマイルズの『自助論』（世界十数カ国で翻訳されたベストセラー）から引用したものとか。名文の判決だとも評されていたものです。

判決主文はこちらから。

その自助論の邦訳は、講談社学術文庫で読むことができます。書名は『西国立志編』（中村正直訳）。わたしが所蔵しているのは初版（昭和56年発行）。値段は880円ですが、今じゃ1000円ぐらいするかも。ひょっとすると版元品切れかも。

「死刑判決などしたくもない」って…。その裁判員法が21日から施行されました。反対意見・消極意見も少なくないようです。３年後の見直しといいますから、よりよい制度になるか、ひょっとすると廃止ってことにも。わたしゃ廃止されるんじゃないかと思ったりもするんですが。

（この「裁判員」という言葉。刑訴法のＭ先生の提案とのこと。わたしも先生の謦咳に接したことがありますが。その先生をあるＣ大のＡ先生。「Ｍのバカっ」て講義で叫んだとか）

それはそれとして風聞ですから、問題の裁判員制度。裁判の場に市民感覚をとか。国民信頼を…とか。趣旨はわかりますが、国民の参加を強制する前に、国民に信頼されるように司法はもっと努力すべきだったと思いますよ。

それに国会議員・国務大臣などが「就職禁止事由」になっているっていうのが気にくわない。（おれたちゃ、一般市民じゃないんだぞって言うのでしょうかね）

これじゃ「おらぁ、たらふく食ってるぞ。ナンジ臣民飢えて死ね」っていうのと大差ありませんね。



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52歳⇒24歳…鯖の読み過ぎ事件

「自己の年齢を偽ることは、女性の心理として理解できなくはないが、20以上も違うのではあまりにも鯖の読み過ぎであり…」（東京家判平18.7.26）。

（鯖は「生腐れ」っていわれるほど傷みやすい。数が多いから腐らないうちにって早口で鯖の数を数えたことから、実際の数と合わないことを「鯖を読む」というらしい）

ところでその「鯖読み事件」。『法学セミナー』（2009＝654）に紹介されていた家裁の判断。（52歳の女性が24歳の偽った婚姻の取消し（民747条）を認めた判決）。（その夫、毎夜、肌を重ねていたっていうのに気がつかなかったらしい。もっとも、初めてのときには出血があったとか…）

法学セミナー６月号の特集は、前号に続いて「ゼロから学ぶ民法学習ガイド」。今月号は「担保物権・債権総論・家族法編」。あいかわらず内容は玉石混交ですね。前号と同じく。石っころの中から「玉」を探さなきゃならない。（何が石なのか玉なのか…あえて言いませんが）。

「ゼロから学ぶ」っていうわりには難解な論点を扱っていて。もともと学部生対象の法律雑誌であるんですが。最近では、ロースクールの学生用になってしまったかのようで。はじめて民法を学習しようとする人にとっては、難しいものもあります。（初学者のレベルを見ていないかのようなセンセーたちも。ご自分だって苦労したんでしょうに）

「「民法はおもしろい」と感じられるために」などは、いきなり「法科大学院で学ぶ目的は」で書き起こされていますからね。（一般論ですが、だいたい准教授か教授になりたてのセンセーが書くものはムズカＣー。張り切っていますからね）

そんな中でも「債権総論の道案内」ははじめて学ぶという観点から書かれていますね。「債権総論の鳥瞰」の記述だけでもおススメ。それでもやっぱり「家族法への誘い」がおもしろい。

冒頭の家裁判決は、本書収録のもの（ｐ37）。その他「ネットの普及による「浮気の広域化」、「ＤＮＡ鑑定がもたらす悲劇」（大分地裁平9.11.12／福岡高判平10.5.14）も紹介されています。

いわゆる家族法は、本試験では１問しか出題されない傾向にありますが、実務に入ってからは重要な法分野です。なにしろ「市民を悩ませている身近な法律問題は、カネと家族」だといわれていますから。


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ボキャ貧…判例に敬意を表して。

かつて…。だいぶかつての話し。

研究室の末席を汚して（まさに汚しまくっていた時代）いた頃、論文の書き方などまったく知らなかったものですから。無知の涙っていうけれど、無知ほど怖いもの知らずなものはありません。

ある文章の中で、「…であるから、判例には敬意を表する。」なんて書いてしまったものですから、先生は苦笑するやら、呆れるやら。室内は大爆笑でしたね。

まだ「…である（判例同旨）。」ぐらいで止めておきゃよかったんですがね。まあ、恥をかきまくって…。少しはまともになりましたがね。今、思い出しても赤面の至り。

それはそうと、問題にアタックの解説。みなさん自発的に解説を書かれるのは良いことなんですが。

「そのとおり」って。
何か一言コメントをつけ加えてくださいね。何がそのとおりなのか…わたしゃわかりませんから。それで済めば何の苦労もいりませんね。

「最判昭○○年○月○日」っていうのも少なくない。「テキストｐ○」だけ記載っていうのはなくなりましたが。これだって、わたしにその判例を読めっていうんでしょうね。

やっぱり学習途上ですから、「…である（判例）。」ぐらい書いてください。試験に合格することが宿命のみなさんにとっては、ボキャ貧なんて笑っていられません。語彙不足は学習不足ですからね。

語彙はテキストとか法文集などを参考にして蓄えてください。「…と書いたつもり」っていうシミレーションじゃ文章表現は上達しません。頭の中で考えていることがそのまんま文章になるわけでもありません。それなりに練習をしないと。

かつて和久峻三は作家になる前に夏目漱石の文章を書き写して文章を学んだ…とか。

その夏目漱石。「漱石」っていう号の前は何て名乗っていたかご存知ですか。かつて…これまたかなりかつて。友人の結婚式の二次会でのクイズでしたね。（文学が専門なだけあって、そのスジの人間が多かったですね。出席者は）。だからそういう問題。

少しばかり文学を齧っていたわたしの周りには少なからず人が集りました。わたしだったら知っているんだろうとの…推定ですよ。推定。

「看做す」じゃないって…。看做してほしかったんですがね。



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除斥期間…正義・公平と時の停止

民法の世界。 時効の講義の朝に。

時効制度と似て非なる制度として「除斥期間」なる制度があります。もっとも、この除斥期間の概念を認めるかどうかは一つの論点ですが。

わが国が継受したドイツ民法やフランス民法にも規定があるんだそう（確認していませんが）ですが、わが民法には明文の定めがないのですね。

川島先生などは民法上、自明であるとしているように、これを認めるのが通説であり判例（リーディングケースは最判平１.12.21）。

ところでその除斥期間は、権利関係をすみやかに確定するために、一定の権利について法が予定した「権利の存続期間」であるわけです。消滅時効は継続した事実状態を尊重する制度でした。

それ故に、除斥期間には「中断」なる制度が認められないわけです。その期限が到来すれば、どのような事情があろうと消滅してしまうってわけです。

それじゃ「停止」はどうでしょうか。消滅時効の場合には、時効の停止という制度があります（158条ないし161条）。時効の中断との違いは、停止の場合は「一時ストップ」。積み重ねてきた「時の貯金」が生きています。中断はその貯金がパーに。

ところで最近。注目すべき判決が出されました（最判平21.4.28）。「26年後に発覚した殺人事件」の裁判。724条が定める「20年」の除斥期間の「停止」を認めましたね。加害者が除斥期間を理由に賠償責任を免れるのは正義・公平の理念に反する、と。160条の類推適用を認めたわけです。

除斥期間に「停止」を認めた二つ目の判決。一つ目は、最判平10.6.12。これは158条の類推適用でしたが。

今年の試験対策として、一応、マークしておきましよう。判決全文はこちら。

また試験対策として、消滅時効と除斥期間の比較を整理しておきましょう（Ｋ＆Ｓ民法講義録ｐ69参照）。


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時の裁量…早きに失し・遅きに失する

行政法の世界には、いわゆる「時の裁量」というものがあります。要するに、「いつ行政行為を行なうか」という時期にかかわる裁量っていうわけです。

最高裁の判例でも認めているものがありますね。「速やかに行政行為を行なう義務」があるといいながら、それとて絶対的なものではなく、「諸般の事情から」時の裁量があるんだと…。

行政手続法にもこれを明文でも認めているものがあります。内閣に時の裁量を認めたっていうんでしょうね。３条２項１号。だからパブコメまでしなくてもって。でも、政・省令の施行期日をその政・省令で定める場合には、原則としてパブコメが必要なのですね。

そういうかたい話よりも。われらが民主党のいっちゃん。またまた途中でほうり投げましたね。もっと早くにスパッと辞めていれば「男」があがったかも知れませんねえ。

それでも政治屋は根性すわっています。国民の７割近くが辞任すべきっていっているのに居座れるんですから。ご立派。そのまた後の代表選。世論は岡田クン支持が多いっていうのに、ハトちゃん。「私でお役に立てれば…」って。傀儡政権っていう批判をを否定するところがあわれじゃ～。立てますかね、おぼっちゃまに。

それはそうと例の官房副長官殿。老いてますますお盛んですなあ。健康上の理由云々っていうより元気モリモリですね。古稀近いお歳なのに。元気すぎるのが良くなかったんでしょうか。さっすが、わが国の高齢社会。案外捨てたもんじゃないのかも。

（オフレコ発言：それにしてもああいうオツムの弱そうな・人格もなさそうなヒトに寄り添う人って。やっぱりお金ですかね。それとも類は類を呼ぶっていうんでしょうかね）

いっちゃんとコウノトリ殿（いや鴻池殿）。遅きに失しましたね。保革痛み分けでしょうなあ。

やっぱりタイミング。早きに失し・遅きに失するってよくあることですね。…というわけで、５月も中盤ですが。諦めるニャまだまだ早い。

もっとも真剣に勉強している人だけです。外観主義は通用しません。帰責事由は多分にあるんでしょうが。わたしゃ外観を信頼しませんから…。



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リアス式海岸は細筆で

白地図を塗ろうっていうんじゃありませんが。物事にはそれ相応のツールが必要だってことですね。鶏を割くんでも牛刀を使っちゃ割けませんから…。

考えるためのツール。……「おつむ」だけです。曲がっていなければ使用に耐えるはずです。

微に入り細を穿たなくても。もう少し緻密に考えてみようということです。特に、記述式。

金科玉条のように…。設例もなんのその（要するに、せっかくの設例を読んでもくれないわけです…悲しぃ～なあ）。金科玉条のごとく、なんでもどんな場面でも「国民の権利保護」だなどと。（そんなに過保護だからニッポン国民は軟弱になってしまったのかも）

「処分の名あて人たる国民」などと書くとずっとちがうでしょ。「国民」と書くと「一般国民」。国民たるわたしゃ誰が曖昧な基準で処分されようが痛くも痒くもありませんぜ。

要するに、「国民一般」が問題になっている場面なのか、「特定の国民」なのかを見極めようというわけです。

それでも書けない・考えもつかないっていう人。（そもそもそういうことって、ありえない話なんですが）

「………」の部分は、「こう考えた。」とか、「……」の部分では「○○が問題となる（と思う）。」ぐらい書いてみましょう。ここが第一歩です。せめてこのくらいの練習をしていないと…本試験で奇想天外（？）な新説を打ち立てたりしてしまうわけです。

ともかく図を描いて場面の把握。これは重要ですね。まいど毎度のお騒がせ…ですが。なかなか実践できないようで。せっかくの旬の筍を食べられなかった人も少なくないです。

取消ししてもしつこい相手方に対して、親に泣きついてもダメだっていうのに…。契約した時に未成年者であったこと。契約の取消しの意思表示をしたっていうことをキチンと主張しなきゃ。賢いオトナにはなれません。

ウソをついたって、相手が騙されない場合もあれば、そもそもウソに当たらないって場合もあるんですよね。かわいいウソなど…。

　　♪すねて泣いてた　かわいいウソが　別れ話のはじめとは♪

やっぱり考えてみる。
隣地から伸びてきた枝は切っちゃいけないが、根っこは切ってもよい（民233）。植え替えのチャンスを与えるためだとか…。根よりも枝のほうが高価だから…とか。いろいろ言われてもいますが。



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無理はよそうぜ、身体に悪い！

ここ２か月ほどのウォーキングの成果。5.7キロの減量に成功。まさに「継続は力なり」ですね。昔から受験界で人口に膾炙されている言葉ですが。

ところがわが主治医。「筋肉もつけたほうがいいね」って…。（おいおい、小刻みに言うんではなくて、いっぺんに言ってよね）

というわけで、「腕立て伏せ」も始めてみました。往年のスポーツマン時代（わたしにもあったんです。なにしろ国体の強化選手でしたからね）にゃ100回近くもできたんですが。今じゃ…。


　　♪うでたて　うでたて　無理だワニのうでたて伏せ　うでたて　うでたて♪


というわけで…。ほんの数回。まっ徐々に増やしていきますけどね。ヤルって決めたら根性だけはあるんです。人並みにはね。



　　♪無理はよそうぜ　身体に悪い　シャレたつもりの泣き笑い　どうせこの世はそんなとこ♪


それでもやらなきゃいけないこともあるんです。合格のための受験勉強もそうですね。序に言いますが、実力がつくはずの課題。無理してでもチャレンジすべきです。合格が目的の勉強なら…ね。

ヨーダに所有権があるって答えたヒトがいましたが。なんでも考えるところから始まるわけです。

これをやらないって気が知れない。

「考えられない」って…。あなた人間でしょ？　パスカル君に笑われますよ。



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勉強なんてしなくても…。

「親がなくても子は育つ」なんて言葉がありますが。「勉強しなくても雑誌は届く」。焦るよねえ。

４冊の雑誌が届きました。ほれっ、大型連休も終わったんだから勉強せよってばかりに。読書欲をそそる論稿が多いんですが、仕事が溜まってしまってそれどころじゃない。

さも未練たらしく、チラチラ横目で眺めながら…。がまんしきれずに目次だけでも見ておこうかな…と。こんな調子じゃ肝心の仕事は捗りませんがね。

その１冊。「法令解説」。たかだか40ページほどのものですが、税込1700円余。チョー高い。でも便利なシロモノ。年に一度収納ファイルをくれます。12冊分のね。

その２冊。『法律のひろば』。これもページが薄い。80ページほどで800円。かつてこの編集を担当していた教え子（合格者）の方がいまして。「薄くてすみません」と。今回の特集は「現代の不動産登記」。司法書士でなくても一読の価値あり。受験生の方は合格してから。

その３冊。『Jurist』。今回の特集は「グローバル化の中の国家と憲法」です。中味…？　そんな中でも長谷部クン司会の座談会「グローバル化する世界の法と政治－ローカル・ノレッジとコスモポリタニズム」は楽しい～。

その４冊。『法律時報』。今回の特集は「憲法学に問う」。これはじっくり読みたい。「○○学からの問題提起と憲法学からの応答」という形式。○○に入るのは、民法学・会社法学・行政法学などなど。それぞれの学者の問題提起にそれぞれの憲法学者が応答するというもの。

長谷部クン夫妻の論稿もあります。奥サマ（民訴法学者）が問題提起して夫が応答するって…。（こんなの家庭でやってくれ～）。ケンカにならなきゃいいか。

学問が違えばいいんですが、同じ学問を研究している夫妻。何組か知っていますが、ご飯食べながら・ベッドを共にしながら議論するんでしょうかね。

…というわけで、勉強なんかしなくても本はやって来る。早く仕事を済ませて読めよっていわんばかりに。

受験生のみなさんはどうですか。勉強なんかしなくても…。やってくるのは不合格だけですからね。ＧＷで怠けてしまったことなんて忘れてがんばりましょうね。



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