法令の審査方法（４）

洋菓子キングは野猿街道沿いにある。
我々の座った席からは、街道の様子がよくわかる。

野猿街道近くには「野猿」の名を冠したお店がたくさんある。
野猿ラーメン、ホテル野猿、野猿そば、野猿建築事務所。
どのお店も地名をつけているだけなのに、相当な怪しさである。

私「うーん、法令の違憲審査をやる場合にはさー、
　　その訴訟で、どのような法命題の審査をするか、
　　審査対象の法命題を画定しなきゃいけない。
　　そうだろ？」

ツ「そうだな。審査対象を決めずに、審査をするなんて、
　　ナンセンスだ。」

　　ツツミ先生は、こう的確な発言をしたところ、
　　ちょうどおかわりコーヒーが運ばれてきた。

私「それでだね、審査対象の法命題を画定するには、
　　概ね二つくらいの方法がありそうだ、っていわれている。」

ツ「それが、適用審査・文面審査か。
　　あ、でもさ、ちょっと疑問なんだけど、
　　その審査対象の法命題の画定ってのは、
　　裁判所がやる作業なの？それとも、当事者が主張することなの？」

私「なかなかよくわかっているな。
　　さすが、民事法の先生だ。」

　　私は、ツツミ先生に賛辞を送ったが、
　　残念ながらツツミ先生は自分への賛辞に耳を貸すような人間ではない。
　　彼の興味は、いま、コーヒーとともに
　　ケーキもおかわりするか、はやめの昼食にするか、
　　にあるようだった。
　　（目線を見ると、そういうことはよくわかる）

私「憲法第三章が保障する権利っていうのは、
　　まぎれもなく権利だ。
　　だから、権利者は、その権利に関する疑義について裁判を受ける権利を有する。」

ツ「そうだろうね。
　　なんで、そんな当たり前のこと言うんだよ？」

私「ま、ちょっと先を聞いてよ。
　　生存権についてはさ、それを実現する訴訟形態が
　　法律で定められてないから、具体的権利じゃなあい
　　っていったりする学説があるんだよ。」

ツ「あー、あった気がする。」

私「でも、それは本末転倒でさ。
　　生存権が権利なら、それを実現する訴訟形態が定められていないこと
　　それ自体が、憲法32条違反（裁判を受ける権利の侵害）なのであって、
　　訴訟形態云々は、生存権の具体的権利性を否定する理由にはならない。」

ツ「なるほど。そうだね。でも、それと今の話とどう関係するの？」

私「じゃあさ、防御権の場合って、それを行使するための
　　訴訟形態って何だと思う？」

ツ「えーと、防御権ってのは、要するに
　　その自由を侵害する立法や、そういう立法に根拠のある処分を
　　無効にしてもらう権利だから・・・。」

私「そう。だから、まぁ、防御権に基づく立法の違憲確認訴訟みたいな
　　訴訟形態があれば、話はとても簡単なんだよ。」

ツ「ああ、ドイツの憲法異議の訴えみたいなやつね。」

私「そうだね。ただ、現行法はそういうシステムではなくて、
　　防御権侵害があった場合には、
　　行政処分取消訴訟や刑事訴訟の中で、前提問題として
　　防御権の主張をしてね、という訴訟システムになっている。」

ツ「前提問題としての憲法上の権利主張訴訟と、それを踏まえた個別の訴訟が
　　同時に行われるってことね？」

私「そういうことだね。
　　でだね、裁判所の違憲審査は、
　　日本法の場合、ごく限られた客観訴訟の形態を除けば、
　　主観訴訟の中で、権利者が自らの権利を主張し、
　　その主張に対応して、行うものだ、ということになる。」

ツ「そうか。
　　ということは、審査対象の法命題を画定するのは、
　　差し当たり、権利を行使する国民、
　　訴訟の場で言うと、取消訴訟の原告や、刑事被告人みたいな連中
　　ってことになるのか。」

　　・・・。憲法上の権利を行使する人々を連中呼ばわりするな。
　　後になるとそう思うのだが、このとき、私は
　　ツツミ先生の連中呼ばわりがあまりにも自然だったので
　　ひっぱられてしまった。

私「しかり。そして、その連中が、
　　裁判所に対し、
　　『これこれの法命題は
　　　私の権利を侵害しておるので無効です。
　　　この法命題の違憲性を審査してちょうだい。』
　　と主張する。」

ツ「ふむふむ。それにこたえるのが違憲審査であり、
　　裁判所の違憲審査の対象となる法命題は、
　　権利者の主張により画定する・・・と。」

私「そういうことだね。
　　それでだ、権利者は、
　　公権力が処分の根拠とした法令から導かれる法命題について、　　
　　どのような抽象度の法命題の審査をしてもらうか、
　　自由に指定できることになる。」

ツ「あーもー、抽象的でこんがらがってきた。」

私「了解。具体例を出そう。
　　例えば、政治活動をした公務員が逮捕され
　　国公法102条（だったよな）に反するとして起訴された
　　っちうケースではだね、
　　公務員の方は、
　　『公務員は政治活動しちゃいかん』っていう
　　抽象度の高い法命題を審査することもできるし、
　　『現業公務員は、勤務時間外も政治活動しちゃいかん』っていう
　　法命題の審査を要求することもできる。」

ツ「ああ、そういうこと。
　　そだね。薬事法違憲判決の事案でも
　　スーパーマーケットに適用される法命題だけの審査を要求してもいいし、
　　薬局開設許可制の法命題全体の審査を要求してもいい。」

私「そうだね。どんな抽象度の法命題の審査を要求するかは、
　　さしあたり、権利者連中の選択の問題だ。」

ツ「読めたぞ。その連中の選択によって審査方法を区分したのが
　　文面審査、適用審査ってことだな。」

　　・・・。ふふふ。話はそんなに単純ではないのだ。